[ 王國平 ]——(2005-10-8) / 已閱54701次
（2）從國外刑法的規(guī)定和國際司法的通行做法來看，雖然情節(jié)犯是我國刑法之特有規(guī)定，但在以判例法為主的英美法系國家中，也存在著不少有關法官自由裁量的問題。其中的自由裁量主要是在法律無明文規(guī)定的情況下，雖然先前有或者沒有類似的判例，法官都可以憑借其綜合的價值判斷，來認定行為的合法性與否。這些較之中國的情節(jié)犯的適用情況。其靈活性和自由性是有過之而無不及的。此外從法理上說，由于各國的歷史條件的限制，不同的國家和地區(qū)法治的發(fā)展進程和具體類型是不同的。雖然法治的發(fā)展需要移植，但各國有不同的國情，關鍵是要看能否適應本國的具體情況和歷史發(fā)展進程。脫離了本國的具體國情，而一味的照搬他國立法司法經(jīng)驗是不可取的。
（3）主張廢除情節(jié)犯的學者的一個重要理由是：從罪刑法定主義原則的要求上看，罪刑法定主義要求刑法的明確性，確定性。而情節(jié)犯的規(guī)定，卻正好違背了法的確定性，因此這一規(guī)定是有違罪刑法定主義原則的。
從表面上看，情節(jié)犯的規(guī)定似乎不太明確、確定。但實質(zhì)上，任何法律都不能完全保證其所有規(guī)定都是具有明確、確定的特性的。法律的概括性決定了其具體內(nèi)容往往具有抽象性的特征。情節(jié)犯中“情節(jié)嚴重”的規(guī)定，并不是完全意義上的不確定性，他的具體內(nèi)容已經(jīng)隱藏在一定時期的社會價值理念當中了。他是與一般社會價值觀念相一致的。因此，從實質(zhì)上情節(jié)犯并沒有與罪刑法定主義原則相違背。
（4）認為情節(jié)犯可以廢除者，還認為情節(jié)犯之所以可以廢除，是因為可以通過在情節(jié)犯廢除后的一系列具體工作中可以彌補其不足之處。 既然取消情節(jié)犯后要做那么多事后工作，倒不如，事先不要廢除他。而通過對情節(jié)犯的具體操作中加以合理的控制，同樣能達到相同的效果。
總之，本人認為，情節(jié)犯這一獨特形態(tài)在中國還將占據(jù)著很大空間，在現(xiàn)階段廢除情節(jié)犯還缺乏可行性。對于其存在的不足之處，我們可以對此加以彌補。
六、小結：
情節(jié)犯作為一類以“情節(jié)嚴重”為犯罪構成的綜合性要件的犯罪，雖然在我國尚存一定爭議，但它既然客觀存在于我國的刑法當中，我們就要學會合理的去適用它，而不應當對其進行過多的指責，合理控制情節(jié)犯的適用是克服其不足之處的一個重要手段。對情節(jié)犯的適用，我們應當盡量避免處罰不當罰的行為，運用綜合的價值判斷標準對行為的性質(zhì)是否達到了刑法規(guī)定的“情節(jié)嚴重”的程度加以評判。
參考文獻：
① 參見陳興良主編：《刑法各論的一般理論》，內(nèi)蒙古大學出版社1992年5月版，第331頁。
② 參見姜偉著：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年3月版，第122頁。
③參見高銘暄主編：《刑法學原理》第2卷，中國人民大學出版社，1993年12版，第293頁、309頁。
④參見龔培華著：《情節(jié)犯未遂及其可罰性》上海市人民檢察院研究室
⑤參見敬大力：《正確認識和掌握刑法中的情節(jié)》，載《法學與實踐》1987年第1期。
⑥參見趙炳壽主編：《刑法若干理論問題研究》，四川大學出版社1992年版，第348—351頁。
⑦參見高銘喧主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第82－84頁
⑧參見陳興良著：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年修訂版，第103-104頁
⑨參見張明楷：《論刑法分則中作為構成要件的“情節(jié)嚴重”》，載《中國政法學院學報》1995年第1期
⑩參見趙秉志著《刑法爭議問題研究》（上卷）河南人民出版社1996年版第705頁
⑾參見周振想著《刑法適用論》法律出版社1990年版第265頁
⑿參見王晨《刑法中的情節(jié)研究》、喻偉《刑法學專題研究》武漢大學出版社1992年版第304頁
⒀參見劉亞麗著《論情節(jié)犯》江蘇公安�？茖W校學報2002年1月第16卷第1期
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