[ 宋飛 ]——(2005-10-16) / 已閱75805次
> 中國封建社會一直被大多數(shù)現(xiàn)代學(xué)者視為人治社會，但事實(shí)上，在中國古代，不僅存在占統(tǒng)治地位的人治，還帶有一些法治成分。
> 先秦法家雖然并非主張西方意義上的法治，但他們卻一向被習(xí)慣于人治的人們看作是力主法治的。秦代將其思想付諸實(shí)踐，但在當(dāng)時(shí)社會的種種條件下，很難讓人們接受。和羅馬共和國一樣，秦朝的法律制度也是形式上的法治。首先，秦始皇超越任何“法”，“獨(dú)斷”一切，自無法制可言。其次，秦始皇習(xí)慣“任心而行”，秦朝中央百官處理政務(wù)只有看他的臉色行事，倚“上”不倚“法”。再次，秦朝雖有對地方官吏的法律約束，但這些條件都概括力不強(qiáng)，類似于《漢穆拉比法典》中的具體情況具體分析。因此很多律外情況只得讓地方官吏另行決斷。最后，由于當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，交通閉塞，中央對地方，郡對縣的監(jiān)督控制都十分薄弱，這導(dǎo)致官吏們不同程度地進(jìn)行人治。比羅馬共和國嚴(yán)重的是，秦還將法推向了一個極端，動輒嚴(yán)刑峻法，赭衣塞路，終于使不甘受專制高壓統(tǒng)治的人們揭竿而起，秦只存在了數(shù)十年就被推翻了。
> 秦以后的朝代，吸取了秦亡于酷法的教訓(xùn)，從漢朝采用董仲舒“罷黜百家、獨(dú)尊儒術(shù)”的建議之后，人治在中國歷史上一直占主要地位，“明儒暗法”成為維護(hù)統(tǒng)治的真實(shí)寫照。人們在儒家人治思想的大前提下推行法家的法治，具體表現(xiàn)在：首先，法律出自皇權(quán)，法律維護(hù)皇權(quán)，法律的權(quán)威源于政府權(quán)威。如西漢時(shí)，有人責(zé)備廷尉杜周不按法辦案，只按漢武帝意旨治獄，杜周回答道：君主的“所是”就是法令。其次，司法隸屬于行政，沒有獨(dú)立的審判權(quán)。自秦始皇以后，皇帝都喜歡像所羅門、路易九世（中世紀(jì)法國國王，不習(xí)法律，卻以善斷而聞名）那樣親自審案，如漢光武帝“常臨朝聽訟，躬決疑事�！彼翁凇霸谟９爺�，在京獄有疑者，多臨決之�！钡谌�，貴族官僚地主在法律之上享有特權(quán)，“刑不上大夫，禮不下庶人”的等級劃分，更是讓其出了問題可以逃避責(zé)任。如三國時(shí)，曹操馬踐麥田，按軍令他將被斬首，可在眾人的勸戒及其私心的作祟下，他竟割發(fā)代首，破壞了自己定下的軍法。之后魏律便規(guī)定“八議”制度。宋太祖的愛將李漢超借關(guān)南百姓錢財(cái)未還，搶民家姑娘作妾，老百姓告到皇宮來了時(shí)，這位賢明之主卻為之說情。第四，以思想、言詞、文字論罪，施行野蠻、殘酷的刑罰制度，在訴訟程序上實(shí)行刑訊逼供。如唐代時(shí)，武則天為排除異己，打擊政敵，任用并授意索元禮，周興，來俊臣等酷吏，濫施刑罰。明朝的嘉靖，其父生前并非天子，為了正名分，嘉靖違背封建禮制，將他下詔追封為“獻(xiàn)皇帝”，并入太廟，對諫阻的大臣大用刑罰。清朝雍正時(shí)，為打擊反清力量，大興文字獄。
> 不僅如此，中國封建社會對法律的輕視也流露于各種言論中。在儒家“治人”高于“治法”思想影響下，倫理道德扮演了宗教的角色，人們對它的服從大于對法律的服從，法家式的嚴(yán)刑酷法被看作法律的惟一可能觀念，法律是刻薄寡恩、不近人情的，而同態(tài)復(fù)仇、親親為相隱則在“春秋決獄”等非法律的做法下變得合情合理。西漢的劉安認(rèn)為“弩雖強(qiáng)不能獨(dú)中，令雖明不能獨(dú)行。”重視“賢者”在治國立法中的作用。三國時(shí)衛(wèi)凱說：“刑法者國家之所貴重，而私議之所輕賤�！彼未姆吨傺鸵舱J(rèn)為“得賢杰而天下治，失賢杰而天下亂�！鼻宄跫o(jì)昀編撰四庫全書，在其所收集的古今著作目錄中，對法律著作只收集了不到十之二三。他解釋說：“刑為盛世所不能廢，亦為盛世所不尚，所以略存梗概而已�！痹诿耖g，老百姓形成“和為貴”，“忍為上”的厭訴心理，“官司衙門八字開，有理無錢莫進(jìn)來”、“一場官司十年仇”成為一種信念，重情親理，“關(guān)系網(wǎng)”成了禮拜的對象。
> 但不可否認(rèn)，中國封建社會的少許法治成分還是發(fā)揮了一些作用。首先，君主和官吏的教育不斷加強(qiáng)。自宋代以來，開始設(shè)立“經(jīng)筵講讀官”，定期向皇帝講授儒家思想和歷代統(tǒng)治經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。其次，制度和法律逐漸周到完備�；实圻`法，常有群臣以法律和司法制度為依據(jù)進(jìn)行諫諍，“王子犯法與庶民同罪”。再次，儒家關(guān)于這方面政治思想的逐漸完備。如宋儒提出“存天理，滅人欲”、“法者天下之理”，這些言論被視為限制君權(quán)的理論武器。以上三個因素使得秦之后的法治不但沒有削弱，而且還在逐漸增強(qiáng)，當(dāng)然前提是法治必須在人治占主導(dǎo)的大環(huán)境下發(fā)展與生存。這種法治顯然是脆弱的�！洞笄迓衫分性幸弧奥伞痹唬骸案改冈冢訉O不許分財(cái)異居�！币蝗�，清帝興之所至，忽地援筆附“例”曰“其父母需令分析者聽。”就這樣，皇帝輕輕一筆，一個法條被捅破了。因此，中華帝國出現(xiàn)的盛世景象，往往是人治與法治的完美結(jié)合。如聞名于世的大唐“貞觀之治“，就是由于唐太宗李世民，帶頭嚴(yán)于執(zhí)法。他曾表示：“法者非朕一人之法，乃天下之法�！绷硗�，他還大膽任用房玄齡、杜如晦、魏征、褚遂良等治世之才。回顧這些歷史，可以為我們后面的論述作一鋪墊。
> 一）中世紀(jì)及近代西方有關(guān)人治與法治的探討
> 1.理論
> 1）中世紀(jì)托馬斯等人的思想
> 在晚期羅馬世界，即中世紀(jì)早期，關(guān)于人治與法治的討論并沒有沉寂下來，只不過在神權(quán)和君權(quán)的面紗下變得比較模糊。米蘭主教圣安布羅斯主張國王不受刑法處罰，但他也說：“皇帝制是為了法律，那么他應(yīng)首先尊重法律。圣奧古斯丁受他的影響，提出了有了法律，人就可以向他的激情宣戰(zhàn)，同時(shí)又為羅馬君主專制辯護(hù)，說”服從君主是人類社會的共同準(zhǔn)則。“塞爾維亞的圣伊西多爾則告誡統(tǒng)治者：”只有他自己表現(xiàn)出對法律的尊重，他才能讓法律約束所有的人�！狈ㄌm克的查理大帝的老師阿爾昆在若干個世紀(jì)后也表示了對法律的推崇。
> 到了中世紀(jì)后期，特別是1075年格里高利七世發(fā)動教皇革命，使羅馬法成為教會法的一個侍女之后，“法律至上”還是“君主至上”進(jìn)一步成為人治與法治論戰(zhàn)的中心話題。12世紀(jì)意大利的格拉提安最先提出“君主要受他們的法律的拘束并依據(jù)其法律而生活。”稍后，英國的約翰繼承了西塞羅的法治思想，提出“對于踐踏法律的人，法律應(yīng)拿起武器反對他�！辈痪�，英國的人治論者奈杰爾主教就對上述觀點(diǎn)予以批駁，宣稱統(tǒng)治者的行為“不應(yīng)為其臣民評判和譴責(zé)”，“他們是上帝所批準(zhǔn)的唯一管理其臣民的人”，其任命或引退取決于上帝而非人類的決定。
> 13世紀(jì)，意大利的阿庫修斯說：“沒有人可以判斷國王的行為。”圣托馬斯.阿奎那總結(jié)了前人的思想，提出在涉及法律的約束力時(shí)，統(tǒng)治者是高于法律的；而在涉及法律的訓(xùn)誡效力時(shí)，統(tǒng)治者對之是自愿并按照其規(guī)定行事的。他還提出：“統(tǒng)治者可以在適宜的情形下，在適宜的時(shí)間和場合改變法律�！绷硗�，他還賦予統(tǒng)治者在特定案件中為求得正義而舍棄法律的權(quán)利。（4）據(jù)此，我們可以認(rèn)為，圣托馬斯并非崇尚法治，而是提倡人與法的統(tǒng)一。而在1250年，英國大法官布雷克頓主張“法律高于國王”，他說“國王本人不應(yīng)該受制于任何人，但他卻應(yīng)受制于上帝和法。”后來這一名言時(shí)常被法治論者引用。同時(shí)代的法國人菲利普博馬努瓦也是一個人法統(tǒng)一論者，他要求貴族必須守法并要監(jiān)督其臣民守法，因?yàn)閲踝约阂彩侨绱�，但他的重心不是國王�?yīng)受法律約束，而是極力維護(hù)和擴(kuò)大王權(quán)。
> 14世紀(jì)，意大利的馬西利在1324年完成的《和平的保衛(wèi)者》中，反對神權(quán)，為王權(quán)張目。而巴爾托魯和其學(xué)生巴爾都斯則認(rèn)為統(tǒng)治者自己不受法律的約束。巴爾托魯認(rèn)為，但凡國王基于某種認(rèn)識而為某一行為，他不應(yīng)受任何法律的阻礙。巴爾都斯則主張國王充分享有權(quán)力，但凡他依據(jù)某種認(rèn)識而為一行為，沒有人可以對他說，你為什么做這些事情？15世紀(jì)，英國大法官福特斯丘為國王的權(quán)力作了界定和解釋，并強(qiáng)調(diào)國王不能逾越法律，因?yàn)榧词古c國王的命令相違背，法官也必須依據(jù)法律作出判決。意大利的馬基雅維利對此持一中立態(tài)度，在《君主論》中，他主張君主為了達(dá)到政治目的，可以不擇手段，而在《論李維的前十書》中，他又對法國限制君權(quán)的法律表示贊同。晚期的梅奧是一個徹頭徹尾的人治論者，他認(rèn)為國王的確有權(quán)發(fā)布違反法律的命令，只要他在形式上沒有違反法律。
> 到了中世紀(jì)的最后時(shí)期，16世紀(jì)，上述爭論發(fā)展到了一個非常時(shí)期。1523年，馬丁.路德在《論世俗權(quán)威》中，確認(rèn)了上帝授予統(tǒng)治者懲嚴(yán)揚(yáng)善的絕對權(quán)力，他說，即便法律也不是高于統(tǒng)治者的，因?yàn)檎缢_門一樣，國王可以尋求上帝的直接指示。而法國的讓.布丹在1576年的《國家論》（六卷）中也提出：“君主無論如何不能受自己的法律命令限制。教皇不能自己限制自己，同理，主權(quán)者也不能自己約束自己，即使他自己愿意，也是不可以的�！敝鳈�(quán)的本質(zhì)在于統(tǒng)治者不受法律的約束。但他又注意到王國應(yīng)在“任何可能的情況下”，受制于法律，而非統(tǒng)治者的專橫意志。上述理論得到了法國的黎塞留首相和圖盧茲學(xué)派的支持，但也受到蘇若茨、法國教士德塞賽爾、法國學(xué)者居雅斯、唐奈斯、奧特芒、貝托及西班牙人馬里亞納的反對。
> 總的來說，中世紀(jì)，特別是中后期的思想，為啟蒙運(yùn)動作好了理論準(zhǔn)備。
> 2）啟蒙運(yùn)動時(shí)的思想
> 啟蒙運(yùn)動時(shí)期，人治與法治的爭論發(fā)展到高潮。在荷蘭、英國、法國、美國及德國等地，涌現(xiàn)出了一大批杰出思想家。在此，我們打算主要分析一下論戰(zhàn)最激烈的荷蘭和英國。其爭論的核心是支持封建專制還是反對封建專制（支持民主共和）。
> 在荷蘭，格老秀斯倡導(dǎo)和支持專制主義，在《戰(zhàn)爭與和平法》（1625年）一書中，他論述了君主主權(quán)論的思想。他：“有的人認(rèn)為，最高權(quán)力永無例外地屬于人民，所以只要他們的君主濫用權(quán)力，人民便可以起來限制他，懲罰他，我們卻不能不反對這種意見。這種意見過去已經(jīng)招致了什么禍?zhǔn)拢绻嗣褚坏┤恐С诌@種見解的話，將來還會繼續(xù)發(fā)生什么禍患，每個明智的人都看得出來�！睂τ诰髋c人民的關(guān)系，他進(jìn)一步指出，有一種看法也是不正確的：“當(dāng)君主能善用權(quán)力時(shí)，人們應(yīng)該服從他，而當(dāng)他濫用權(quán)力時(shí)就該輪到他來聽人民的話了。”因?yàn)槿嗣駴]有“強(qiáng)迫或命令君主的權(quán)力。”格老秀斯極力鼓吹政府和君主的無限權(quán)力，認(rèn)為人民必須無條件地服從這個政府和君主，因而遭致許多啟蒙思想家的批判。他的同胞斯賓諾莎就是其中一人。他主張最高掌權(quán)者應(yīng)受法律約束，在未完成的《政治論》（1679年）一書中，他提到：“對于執(zhí)政的最高掌權(quán)者來說，不可能一方面酗酒狎妓，赤身墨體，粉墨登場，公然破壞和蔑視自己頒布的法令，一方面還保持統(tǒng)治者的威嚴(yán)，這就像是與存在同時(shí)又不存在一樣不可能�！彼�大膽的提出：“其實(shí)，君主并不是神，而時(shí)常人……所以，如果一切事情都取決于個人的變幻無常的意愿，那么就不會有穩(wěn)定性了。”
> 在英國，霍布斯支持君主專制的政府，他基本上接受了布丹的主權(quán)學(xué)說，認(rèn)為主權(quán)是一種無限的權(quán)力�！爸鳈�(quán)不論是象君主國家那樣操于一人之手，還是象平民或貴族國家那樣操于一個議會之手，都是人們能想象得到使他有多大，他就有多大�！痹凇独S坦》一書中，他繼續(xù)寫道：“國家的主權(quán)者不論是個人還是議會，都不服從國法�！彼忉尩溃褐鳈�(quán)者是“愿意不受約束就可以不受約束的人”，因此主權(quán)者就可以不受法律約束�；谶@種理由，他認(rèn)為亞里士多德關(guān)于法律統(tǒng)治的主張是錯誤的。哈林頓反對霍布斯的理論，他堅(jiān)決捍衛(wèi)亞里士多德的主張，并將“共和國的政府”界定為“法治的政府而非人治的政府�！搬槍舨妓沟闹鳈�(quán)論，他提出”主權(quán)是一個必不可缺少的東西，然而又是十分駭人的東西�！八J(rèn)為權(quán)力應(yīng)限制在理性和美德的范圍之內(nèi)，而不能以情欲與邪惡為范圍。他還提出“人民的惡是由統(tǒng)治者造成的；統(tǒng)治者的惡則是由法律或法令造成的。至于法律或法令的惡則是由立法者造成的�！币蚨鴳�(yīng)健全法制，“有完備的法則有善良的人�！庇牧硪蝗酥握撜叻茽桘溑c霍布斯一樣，不停為王權(quán)辯護(hù)，宣揚(yáng)君權(quán)神授和君權(quán)無限的理論，提出“君主的地位優(yōu)于法律”，“君主高于法律”，“在一個君主制國家中，君主必須超出法律之上�！倍蹇藙t對菲爾麥的理論進(jìn)行了批判，他認(rèn)為一個不重視法律的政府，就他看來是“一種政治上不可思議的事情，非人類的能力所能想象，而且是與人類社會格格不入的。”他認(rèn)為生命，自由，財(cái)產(chǎn)是人的天賦權(quán)力，要保障這些權(quán)力，就必須實(shí)行法治。洛克繼承了哈林頓的“法治共和國”思想，提出一個真正的共和國應(yīng)該是一個法制完備并認(rèn)真執(zhí)行法律的國家。（5）政府應(yīng)該以正式發(fā)布的既定法律來進(jìn)行統(tǒng)治，這些法律不論貧富、不論權(quán)威和莊稼人都一視同仁，并不因特殊情況而有出入。
> 荷蘭、英國關(guān)于人治與法治的思想爭論直接影響了以后的法，德，美，意等國的資產(chǎn)階級革命，同時(shí)，也給近代中國的仁人志士提供了一個思考的嶄新空間。
> 2，實(shí)踐
> 1）專制主義與資產(chǎn)階級大革命
> 封建專制主義與新興資本主義必然是水火不容的。我們可以以英國為例，來看看專制君主是怎樣與資產(chǎn)階級斗爭的。
> 詹姆士，這個斯圖亞特王朝的第一代君主，在就任蘇格蘭國王時(shí)即已接受布丹的思想，并提出：法律總是來源于國王的，“國王高于法律，他是法律的創(chuàng)造者和賦予效力者。”一個好國王遵守法律是出于自由意志，他的守法不能與臣民的守法相提并論。在他與1603年當(dāng)上英國國王之后，更是信奉專制君主理論和君權(quán)神授學(xué)說。在1608年和1610年的兩次講話中，他提出國王應(yīng)當(dāng)受法律約束的說法構(gòu)成判國罪。1609年，他在議會作演講宣稱：“國王不僅是上帝于塵世間的副官，享有上帝的王位�！薄八麄儗ζ渥用裼幸凼够虿灰凼梗蛸H謫及操生殺大權(quán)，審判所有子民及訟事之權(quán)，除上帝外不對任何人負(fù)責(zé)�！�1612年，詹姆士與大法官科克就教會司法權(quán)與并立的世俗司法權(quán)的問題展開爭論。詹姆士主張：既然他是上帝之下的最高法官，他就能夠在兩者之間作出裁斷�？瓶朔磳φf，根據(jù)英國悠久法律，這樣的問題在過去一直是法院管轄的事情。詹姆士說，他認(rèn)為法律的設(shè)立基于理性，而和法官一樣，他和其他人都是理性的。對此，科克回答：“的確，上帝賦予陛下卓越的學(xué)識和不凡的天賦，但是陛下并不精通英國的法律，以及關(guān)于生命，繼承，物品及其臣民命運(yùn)的訴訟，判決它們的不是自然的理性，而是人為的理性和法律判決。在一個人獲得對法律的認(rèn)識前，法律是需要長期學(xué)習(xí)和經(jīng)驗(yàn)的藝術(shù)：法律是審理臣民訴訟的最佳手段；他保護(hù)著陛下的安全和和平�！闭材肥空f，若他應(yīng)當(dāng)遵守法律，確認(rèn)這一點(diǎn)的理由是什么�？瓶舜鸬溃绮祭卓祟D所言：“國王在臣民之上，但在上帝和法律之下�！闭材肥坎磺樵傅亟邮芰诉@一指責(zé)，但過了幾年后，他解除了科克地職務(wù)，因其一貫阻礙他地意愿。（6）
> 詹姆士之后，查理一世繼位，他也是專制思想的虔誠信徒。他未經(jīng)議會允許非法征收船稅，挑戰(zhàn)法律至上的原則，引發(fā)了1638年的“船錢”案。這也是人治與法治斗爭的一個近代范例。在該案審理過程中，國王的代理律師說,“王的征稅是政府的行為，不得加以詰究的，要知道權(quán)力即是法律啊�！倍硪环矫妫ň芙^繳納船稅的富紳約翰漢普頓）的大律師則說：“法律規(guī)定征稅必須依國會法案，國王不能自行征稅。要知道法律才是權(quán)力啊�！巴踝ㄔ悍ü俨伎巳R在判決中說:“我未聞法律即權(quán)力；但權(quán)力即法律倒為人所習(xí)知，也最真確�！睗h普頓最后以7票比5票的表決被判有罪。1640年查理一世因籌措所需經(jīng)費(fèi)而被迫召開會議，議會要求國王削減特權(quán)，但國王不愿接受其約束，與之分庭抗禮，最終兵刃相見，爆發(fā)內(nèi)戰(zhàn)。這場內(nèi)戰(zhàn)的結(jié)果是1649年以叛國罪處死了查理一世，并確立了克倫威而的領(lǐng)導(dǎo)地位。
> 誰會想到，所謂共和國的護(hù)國公克倫威爾一旦擁有廣泛的權(quán)力，他就為君權(quán)神授的思想招魂納魄。而隨后的查理二世和詹姆士二世，也表示了對法律和議會的蔑視。最終，英國又爆發(fā)“光榮革命”，這才確立了資本主義法治。但這種法治，具有很強(qiáng)的虛偽性和不徹底性，只是資產(chǎn)階級欺騙勞動人民的工具，因此也只是形式上的。
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> 2）啟蒙運(yùn)動對近代中國的影響
> 西方近代學(xué)說傳到中國后，在當(dāng)時(shí)的知識分子中反響巨大。首先是嚴(yán)復(fù)，他翻譯了孟德斯鳩的《論法的精神》，接受了法國式的法治思想，開始反對“有治人，無治法”的傳統(tǒng)觀念。這是繼明末清初黃宗羲“有治法而后有治人”之后第二個反對人治的思想家。19世紀(jì)90年代，黃遵憲在《日本刑法志序》中再次提出“以法治國”這一名詞，使得人治與法治這對概念迅速引入中國。對這一新生事物，我國資產(chǎn)階級學(xué)者出現(xiàn)兩種相反情緒，一種因自己的祖先沒有提出法治思想而自慚形穢，如麥孟華在《商君評傳》中說：“中國之弱于歐美者，原因不止一端，而其相反之至大者，則曰中國人治，歐美法治”。另一種則力圖將法治的發(fā)明權(quán)奪到祖宗手中，為中華文明添上新的桂冠。如康有為認(rèn)為，法治自春秋時(shí)即有，各國所行，只是得到我國先圣的經(jīng)義。梁啟超也認(rèn)為，我國的管仲最早發(fā)明法治主義。
> 在康有為、梁啟超取得光緒的信任后， 他們就開始了變法運(yùn)動，試圖用西方的法治挽救中國。但是，在慈禧為首的頑固派的打擊之下，這次百日維新最終以戊戌六君子喋血菜市場而宣告失敗。不久，舊中國的統(tǒng)治者們都意識到了“法治”有利于緩解社會矛盾、鞏固自己的地位，于是紛紛效仿西方立法。在晚清，出現(xiàn)了中國歷史上第一批具有現(xiàn)代意義的法典及草案。
> 在晚清，還有一批學(xué)者的思想也應(yīng)注意。他們不贊成康梁搞君主立憲的改良運(yùn)動，而傾向于民主共和。他們主張法治，但并不偏護(hù)封建專制。如章太炎認(rèn)為“刑不上大夫”的特權(quán)法乃是“肉食者所以自謀”之法。孫中山也是持這些觀點(diǎn)的，他不僅嘴上說，還領(lǐng)導(dǎo)仁人志士親自將其付諸實(shí)踐，推翻了滿清的統(tǒng)治。但孫中山的“公理”沒能斗過袁世凱的“強(qiáng)權(quán)”。袁世凱自己也想當(dāng)皇帝，可是此時(shí)的民主共和已是深入人心，他只能在人民的唾棄和對帝制的絕望死去。這使得袁世凱之后的中國統(tǒng)治者對法治和人治問題就比較小心了，他們對人治“用而不宣”，對法治“宣而不用”。
> 1919年，中國爆發(fā)了五四運(yùn)動，民主共和派的陳獨(dú)秀提出“打破北洋軍閥專制主義的特權(quán)統(tǒng)治”，“尊重民權(quán)、法治、平等的精神”，得到李大釗、吳虞、魯迅等先進(jìn)學(xué)者的響應(yīng)。而改良派的胡適則提倡“好政府主義”，要求由好人來組建政府，為社會大眾謀福利。他的主張?jiān)?922年由王寵惠得以實(shí)踐，但很快就在軍閥派系的斗爭中破產(chǎn)。此后，他轉(zhuǎn)向了康梁式的法治。
> 1927年，蔣介石在南京成立國民政府。以胡適、羅隆基為首的一批受過啟蒙思想熏陶的自由民主人士開始反對國民黨的一黨專制，主張用改良主義來推行法治。1929年4月，胡適發(fā)表《人權(quán)與約法》一文，提出通過制定約法以確定法治之基礎(chǔ)。同年，羅隆基在《論人權(quán)》一文中提出“法治的根本原則是一國之內(nèi)，任何人或任何團(tuán)體不得超越法律的地位�！笨梢哉f，他們的主張沒有脫離西方啟蒙思想家的窠臼。
> 1933年末，自由民主派受到蔣廷敝、丁文江等獨(dú)裁派的挑戰(zhàn)。一方主張民主法治，一方主張專制獨(dú)裁。（7）這場論爭持續(xù)了十幾年，國統(tǒng)區(qū)的法學(xué)界都卷入其中。到四十年代中期，“古今中外無純粹人治之國，亦無純粹法治之國”的說法成為共識。
> 四）新中國與前蘇聯(lián)關(guān)于人治與法治的斗爭
> 1.理論
> 1）維辛斯基等人的思想
> 在前蘇聯(lián)的理論界，法治觀念的傳播走過了一條曲折的道路。德國的”法治國“思想（它是由普拉齊杜斯于1798年首次提出的）早在沙俄時(shí)代就已經(jīng)傳入，無產(chǎn)階級學(xué)者也有人表示接受。20世紀(jì)20年代中期，法學(xué)家A.馬林茨基提出：“蘇維埃共和國是在法律制度條件下進(jìn)行自己活動的國家�！焙芸�，這種理論就被視為資產(chǎn)階級法治國家觀念的翻版或破亂貨，遭到理論界的一致批判。1929年11月，卡岡諾維奇在共產(chǎn)主義學(xué)院蘇維埃建設(shè)和法研究所作報(bào)告時(shí)，猛烈抨擊這種法治國家思想，認(rèn)為蘇聯(lián)必須“摒棄資產(chǎn)階級國家的法治國家觀念“，誰把這一觀念適用到蘇維埃國家就意味著誰“受資產(chǎn)階級法學(xué)家的支配”。與此同時(shí)，帕舒卡尼斯又提出：”人們必須記住，道德、法律和國家都是資本主義形式，無產(chǎn)階級也可以利用這些形式，但在任何意義上都不意味著它們可以進(jìn)一步發(fā)展和滲透進(jìn)社會主義的內(nèi)容�！八J(rèn)為這些形式不能吸收社會主義的內(nèi)容，就必定反比例地隨著社會主義內(nèi)容的增加而趨于消亡。”這一觀點(diǎn)盡管符合馬克思主義原理，但在當(dāng)時(shí)被視為法律虛無主義，很大程度影響了人們對法律的看法。30年代中期，帕舒卡尼斯的思想受到批評，但此時(shí)由于法治國家思想已遭否定，加之黨--國家一體化的行政體制和對斯大林的個人崇拜，此后十余年，蘇聯(lián)社會主義法制受到嚴(yán)重踐踏和破壞。
> 30年代中期-50年代初期，最有代表性的思想是維辛斯基的法律觀。維辛斯基是當(dāng)時(shí)蘇聯(lián)的著名國務(wù)活動家，曾任蘇聯(lián)總檢察長。1938年7月，他在全蘇法律科學(xué)工作者會議上提出其對法的定義：“法使以立法形式規(guī)定的表現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的行為規(guī)則和為國家政權(quán)認(rèn)可的風(fēng)俗習(xí)慣和公共生活規(guī)則的總和，國家為保護(hù)、鞏固和發(fā)展對于統(tǒng)治階級有利的和愜意的社會關(guān)系和秩序以強(qiáng)制力量保證它的施行�！边@一定義給人一種法單純是階級斗爭、階級統(tǒng)治的工具的印象，似乎法是純粹由國家權(quán)力產(chǎn)生的。該觀念不利于民主政治的建設(shè)，容易導(dǎo)致濫用權(quán)力、專橫非法現(xiàn)象的產(chǎn)生。另外，維辛斯基還開創(chuàng)了內(nèi)心確信原則、廣義共犯理論，他將口供作為訴訟之王，制造了托洛茨基和季諾維也夫分子恐怖活動聯(lián)合中心案、布哈林冤案及其它冤假錯案。因此在50-70年代，維辛斯基的錯誤理論概念開始受到抨擊。人們認(rèn)為他歪曲了社會主義法的本質(zhì)和任務(wù)，他的訴訟證據(jù)理論也是毫無道理的，明顯帶有人治色彩。
> 1977年蘇聯(lián)憲法頒布后，法治國家思想得以重提。在蘇共第19次全國代表會議之前，“法治國家”與“法制國家”兩個重要范疇還一度引起法學(xué)家的爭論。戈?duì)柊蛦谭蛏吓_后，法治國家思想在蘇聯(lián)正式確立，并為繼后的俄羅斯聯(lián)邦所吸收。
> 2）中國的人治法治大討論
> 新中國成立后，在50年代中后期，一場人治法治大討論在全國范圍內(nèi)展開。當(dāng)時(shí)，法學(xué)家錢端升、王造時(shí)提出了法治主張。錢端升提出“人治隨人而易，而法治則可以一成不變，實(shí)行法治者，有治人可以進(jìn)步更快，沒有治人也可維持相當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)�！蓖踉鞎r(shí)則指出，我們有一些司法工作者有時(shí)也犯了有法不依的過失，這是人治主義的表現(xiàn)。在寫給周恩來的信中，他明確表達(dá)了建立社會主義民主法治秩序作為長治久安的百年大計(jì)的觀點(diǎn)。而這一主張，隨著1957年反右斗爭的展開和群眾運(yùn)動的興起而備受打擊。法律虛無主義蔓延，“要人治不要法治”的思想開始占據(jù)主導(dǎo)地位，而“法律至上” 被視為“以法抗黨”，被 人們理解為右派分子企圖在中國建立資產(chǎn)階級的“民主政治”。 在文化大革命期間，人治主張更是得到人們的共識。
> 文革結(jié)束后，在1978年2月 ，著名學(xué)者梁漱溟在政治直屬小組會議上就中國法制問題發(fā)言時(shí)一再強(qiáng)調(diào)在當(dāng)前中國憲法常常是一紙空文，治理國家老是靠人治，而不是法制�！爸袊鴼v史發(fā)展到今天，人治的辦法已經(jīng)走到了盡頭。人們對法制的愿望更加迫切、更加堅(jiān)決了，中國的局面由人治漸入法制，現(xiàn)在是個轉(zhuǎn)折點(diǎn)�！边@一講話，引起了很大震動，當(dāng)時(shí)中央堅(jiān)持”兩個凡是“的領(lǐng)導(dǎo)人認(rèn)為這一講話是大大毒草，指示進(jìn)行批判。但鄧小平認(rèn)為講的好，并向其他人推薦。同年10月，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所召開學(xué)術(shù)研討會，陳守一在會上發(fā)言提出：在文革前，主要指導(dǎo)思想是要人治不要法治，這樣看究竟對不對，值得研究。從第二年開始，第二次人治法治大討論正式展開。
> 在這場討論中，共形成了三派觀點(diǎn)。一派可以稱為法治人治對立論（也有人稱其為法治論），主張要法治不要人治；法治與人治是相對立的。法治指以代表全國人民意志的法律為準(zhǔn)；人治則指以個別領(lǐng)導(dǎo)人的意志為準(zhǔn)。換言之，法治代表民主，人治代表專制、獨(dú)裁。持這一觀點(diǎn) 的有陶希晉、于浩成、何華輝、李步云等人。一派可稱為法治人治結(jié)合論 ，主張法治與人治不可分，二者必須結(jié)合；法律是由人制定并由人實(shí)行的，沒有人的作用，還有什么法治。持這一觀點(diǎn)的有王桂五、廖競?cè)~、張晉藩、韓延龍等人。還有一派可稱為法治人治摒棄論，認(rèn)為“法治”和“人治”的提法不科學(xué)，應(yīng)予摒棄，代之以“發(fā)展社會主義民主、加強(qiáng)社會主義法制”的提法 。持這一觀點(diǎn)的有孫國華、劉升平、沈宗靈、陳荷夫等人。（8）
> 這場論戰(zhàn)時(shí)至今日還未結(jié)束。首先，1982年憲法的半部，接受了法治論的部分主張，從而使摒棄論失去了其存在的價(jià)值。摒棄論者沈宗靈 后來自己也說，對于用詞的選擇，一般地說，除非是特別不科學(xué)或不合適的，我們應(yīng)尊重社會上多數(shù)人的理解，這是“約定俗成”的原則，而且，17、18世紀(jì)資產(chǎn)階級思想家傳播的“要法治不要人治”的觀念，適應(yīng)了八十年代中國加強(qiáng)社會主義民主和法制的潮流。接著，在1988年前后，一些中青年學(xué)者提出了新權(quán)威主義理論，主張?jiān)谥袊@樣一個發(fā)展中國家推行強(qiáng)人政治；1993年，一些人提出，什么時(shí)候法真正成為統(tǒng)治階級的工具，而不是個人的工具，什么時(shí)候國家就實(shí)行了法治，反之就是人治；1995年，又有一些學(xué)者提出黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)應(yīng)高于或等于法律的理論。這些人治思想均受到法治派的猛烈抨擊。1996年政府將依法治國作為一項(xiàng)基本國策予以確立，再次表示了對法治論的支持。1997年將其主張寫入十五大報(bào)告和1999年寫入憲法修正案，則是對法治論的全面吸收。但從1997年開始，以王建國、朱蘇力、隴夫、李波為代表的海歸派學(xué)者，在80年代結(jié)合論的基礎(chǔ)上，推出新型結(jié)合論；而與之遙相呼應(yīng)，一種司法精英論和法治德治統(tǒng)一論也開始形成。最近，江澤民同志提出了將依法治國與以德治國相結(jié)合的新主張，十六大報(bào)告又進(jìn)一步將其加以肯定。我認(rèn)為在這其中，上述理論必定起了很大的作用。關(guān)于這一點(diǎn)，我在結(jié)論部分將著重論述。
> 2.實(shí)踐
> 1）前蘇聯(lián)的法治之路
> 列寧曾說：“如果我們拒絕用法令指明道路，那我們就會是社會主義的叛徒�！笔赂锩�，列寧領(lǐng)導(dǎo)的蘇聯(lián)制訂了一系列社會主義法律，用法律制約權(quán)力。他反對權(quán)力的高度集中，實(shí)行“三駕馬車”，即把黨、政、軍三大權(quán)力分歸三個人管。列寧擔(dān)任人民委員會主席，斯大林擔(dān)任黨的總書記（此職務(wù)只管黨務(wù)工作），托洛茨基任軍委主席。另外，列寧為防止黨的高級領(lǐng)導(dǎo)人l濫用權(quán)力 ，專門設(shè)立了與中央委員會平行的監(jiān)察委員會，共同對黨的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)--黨的全國代表大會負(fù)責(zé)。雖然從孟德斯鳩等人的思想中大受啟發(fā)，并在政治遺囑中預(yù)見性地提出，一旦斯大林“掌握了無限的權(quán)力，他能不能永遠(yuǎn)謹(jǐn)慎地使用這一權(quán)力，我沒有把握�！钡哉J(rèn)為，“革命的無產(chǎn)階級專政是由無產(chǎn)階級對資產(chǎn)階級采用暴力手段來獲得和準(zhǔn)許的、不受任何法律限制的政權(quán)。”就是這一句話，深深地影響著他的繼任者。
> 20世紀(jì)20年代，前蘇聯(lián)在經(jīng)濟(jì)建設(shè)上取得了前所未有的成就，特別是兩個五年計(jì)劃的完成，使蘇聯(lián)步入工業(yè)化國家。而斯大林在其中功不可沒。如同列寧一樣，他在很多場合也大力宣傳法律權(quán)威的重要性，反對共產(chǎn)黨超越法律的特權(quán)。但他同維辛斯基都視法律為統(tǒng)治的工具，提倡階級斗爭擴(kuò)大化，大搞清洗運(yùn)動。1934年12月1日，基洛夫被暗殺，斯大林在事發(fā)的當(dāng)晚就親自授意蘇共中央執(zhí)行委員會和人民會議通過《關(guān)于修改各加盟共和國現(xiàn)行刑事訴訟法典的決議》，規(guī)定：有關(guān)人民的敵人反革命的案件的偵查工作不能超過10天；控告結(jié)論在正式開庭審判前（起訴書在審理前一天才送給被告）；原告被告雙方都不參加審判；不接受上訴和赦免請求書；極刑判決被宣告后立即執(zhí)行。不僅如此，他還以蘇共中央的名義給司法機(jī)關(guān)下指示要求他們運(yùn)用體罰和刑訊逼供的手段加大打擊力度。1934年12月16日，季諾維也夫、加米涅夫等被捕。1936年，上述人被軍事法庭處以極刑，立即處決。1937年，鎮(zhèn)壓和恐怖全面展開。1月，皮達(dá)可夫、拉狄克等黨和國家的著名活動家軍事法庭處決。6月，圖哈切夫斯基元帥等人被槍決。同年，著名法學(xué)家帕舒卡尼斯被迫害致死。1936-1939年，約有400－500萬人被捕，其中被處決的人至少有50萬人。列寧在政治遺囑中提到的6名中央委員，4人被鎮(zhèn)壓，1人被驅(qū)逐出國并遭暗殺，僅剩斯大林一人。（9）其“三駕馬車”體制被斯大林徹底改變。另外，斯大林還將列寧設(shè)立的檢察委員會改為中央領(lǐng)導(dǎo)下的機(jī)構(gòu)，而他直接領(lǐng)導(dǎo)的內(nèi)務(wù)部不受法律和國家機(jī)關(guān)的監(jiān)督，有權(quán)逮捕直到黨中央委員會的一切官員，包括了從逮捕、審判、監(jiān)禁到處決這一司法程序全過程，集中了公、檢、法全部職權(quán)。
> 赫魯曉夫上臺后，對斯大林嚴(yán)重破壞社會主義進(jìn)行了批判。但由于“法治國家”的主張一直不被蘇共繼任領(lǐng)導(dǎo)人所重視。即使戈?duì)柊蛦谭蛞庾R到了這一點(diǎn)，在這種計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和高度中央集權(quán)的環(huán)境下，要想改變也是困難重重了。1991年，前蘇聯(lián)正式解體。
> 2）新中國的法治之路
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