[ 周成泓 ]——(2005-10-28) / 已閱11971次
證券民事訴訟若干問題研究
周成泓
[摘 要] 證券民事訴訟前置程序具有階段性的合理性，但它有著一系列的消極影響，應當予以廢止；目前我國證券民事賠償訴訟的受案范圍限于虛假陳述賠償案，應當將其擴大；證券民事賠償案的訴訟形式不應限于人數(shù)確定的代表人訴訟，應當引入人數(shù)不確定的代表人訴訟；證券民事侵權賠償案件實行無過錯責任與過錯推定責任相結合的做法，因果關系依據(jù)誘多虛假陳述對市場和投資者影響的模型確定，其舉證責任實行推定。
[關鍵詞] 證券民事訴訟；前置程序；受案類型；訴訟形式；舉證責任
2002年1月15日最高人民法院頒布了《關于證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》（以下簡稱<通知>），自此，法院開始正式受理證券侵權案件。2003年1月9日高法又頒布了《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干通知》（以下簡稱<規(guī)定>）對審理證券侵權賠償案件的實體和程序問題作了規(guī)定，填補了我國在這方面的空白。本文擬以該兩司法解釋以及其他法律法規(guī)，并結合訴訟法理論，對我國證券民事訴訟的若干問題作一探究，以期對推動我國證券民事訴訟的立法及司法有所裨益。
一、前置程序
根據(jù)《通知》第2條規(guī)定，人民法院受理的虛假陳述民事賠償案件，其虛假陳述行為，須經(jīng)中國證券監(jiān)督委員會及其派出機構調(diào)查并作出生效處罰決定。《規(guī)定》第6條重申，投資人提起民事賠償訴訟須依據(jù)有關機關的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書。這就是說，行政處罰或刑事處罰是證券民事訴訟的前置程序。
（一）前置程序設置的原因
高法曾于2001年下發(fā)了《關于涉證券民事賠償案件暫不受理的通知》，將證券侵權賠償案件排除于訴訟之外，理由是受當時立法及司法條件的限制，尚不具備審理此類案件的條件。2002年初，高法改變立場，同意受理此類案件，但設置了訴訟的前置程序，其理由為：（1）抑制濫訴，防止訴訟爆炸。高法認為，由于目前我國證券市場發(fā)育不夠成熟，市場化、規(guī)范化的程度不夠高，證券市場虛假陳述等侵權行為時有發(fā)生，如果沒有前置程序屏障，案件數(shù)量將會很大，法院難以應付。（2）減輕原告的舉證責任。由于證券行業(yè)的專業(yè)性較強，受到侵害的一般投資者往往不具備這方面的知識，自然難以收集到相應的證據(jù)，從而造成舉證困難，設置前置程序可以利用有關行政機關和法院的力量調(diào)查取證，減輕原告方的舉證責任。（3）有利于案件的公正處理，保障司法的統(tǒng)一性。由于我國司法資源的分配存在嚴重的地域差別，不同地方法官的素質(zhì)不盡相同，司法地方保護主義還較為嚴重，因而同一案件在不同法院訴訟，可能產(chǎn)生不同的判決，損害司法的統(tǒng)一性和權威性。設置前置程序，可以在很大程度上保障證券投資者勝訴的可能性，并有利于實現(xiàn)司法的統(tǒng)一。（4）有利于法院推卸責任，保障其在政治上的安全地位。證券市場是一個公共性較為突出的行業(yè)，其一旦發(fā)生糾紛，所牽涉的對象將是不特定的社會公眾，由此導致糾紛處理機關面臨巨大壓力，一旦處理失當，其將承擔難以預料的法律責任甚至政治責任。而行政前置程序的制度設計可以使法院在糾紛發(fā)生初期遠離社會公眾的關注，巧妙地逃脫對證券糾紛是非的判斷，而一旦證券糾紛的行政處罰決定下達以后，實際上關于證券糾紛的最為關鍵的過錯問題也隨之敲定。至于如何賠償，賠償多少等技術性問題，一般不會引發(fā)太大社會紛爭，并且這對法院來說也是駕輕就熟的工作，不會帶來政治上的風險[1]。
（二）前置程序給民事訴訟及投資者帶來的消極影響
1.違背了“司法最終審查原則”。就行政權與司法權的關系而言，如果案件受理要以證監(jiān)會等行政機關的具體行政行為為前提，無疑降低了司法權的地位，使司法權受制于行政權，嚴重損害了司法的獨立性。從法理上來說，行政權理應受到司法權的審查，前置程序顯然違背了“司法最終審查原則”。
2.沖擊了我國現(xiàn)行的立法體制，并且與具體的法律規(guī)定相沖突。高法于《民事訴訟法》第108條規(guī)定的起訴條件之外另設額外限制，違背了我國現(xiàn)行法律的位階體系。并且，前置程序作為投資者提起民事訴訟的前提條件，也從根本上改變了《證券法》關于證券民事責任的有關規(guī)定。
3.抬高了訴訟門檻，將大多數(shù)虛假陳述案件拒之門外。投資者因證券市場虛假陳述而遭受損失，必須等到行政處罰決定作出之后才能提起訴訟，而在此之前，投資者一直處于受損的狀態(tài)，并且損失可能進一步擴大。另外，行政責任和刑事責任必須以法律的明文規(guī)定為前提，民事責任則未必，由此導致有時投資者的權利無法得到救濟。再則，行政和刑事處罰的證明標準與民事訴訟的證明標準是不一樣的，前者要求更高，以進行了行政處罰或刑事處罰為提起民事訴訟的前提條件，這也會損害投資者的訴訟權利。
4.使案件久拖不決，甚至可能導致案件的終結。為逃避因民事案件敗訴而帶來的巨額賠付，行政被處罰對象勢必向上一級監(jiān)管機構提起行政復議或向法院起訴，要求撤銷行政處罰。
雖然在行政復議和行政訴訟期間，行政處罰不受影響，投資者可以據(jù)此提起民事訴訟。但據(jù)《規(guī)定》第11條，人民法院受理虛假陳述證券民事賠償案件后，受行政處罰當事人對行政處罰不服申請行政復議或提起行政訴訟的，可以裁定中止審理。待行政復議或行政訴訟結束之后，已是時過境遷，做出虛假陳述的公司可能早就因為股價暴跌、銀行收回信用、財產(chǎn)凍結而資不抵債了，投資者的損失自然也得不到補償[2]。
5.行政處罰的罰款數(shù)額巨大，使其后的民事賠償難以實現(xiàn)。對證券虛假陳述的查處，會帶來行政責任，如罰款，也可能帶來行政責任，如罰金�！缎姓幜P法》、《行政復議法》及《行政訴訟法》都規(guī)定，當事人對行政處罰決定不服申請行政復議或提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行，除非法律另有規(guī)定。因此，一般在提起民事訴訟之前，罰款就已經(jīng)上繳國庫，廣大投資者得不到賠償了。雖然《證券法》第207條、《公司法》第208條都規(guī)定了“民事賠償優(yōu)先原則”，但是由于種種原因，要將已上繳國庫的錢返還給普通投資者是很難的。
綜上，前置程序的設置具有階段的合理性，但不是解決問題的好辦法，應當在合適的時候?qū)⑵鋸U除，使三種責任的追究并行不悖，才能保障民事賠償落到實處。
二、受案類型
根據(jù)證券法律的規(guī)定，在證券發(fā)行和交易市場上發(fā)生的各種侵權行為，統(tǒng)稱為證券市場欺詐行為，主要包括虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場和欺詐客戶四大類[3]。但是，目前人民法院只受理虛假陳述引發(fā)的民事賠償責任。證券市場的虛假陳述，是指信息披露義務人違反證券法律規(guī)定，在證券發(fā)行或交易過程中，對重大事件作出違背事實真相的虛假記載、誤導性陳述，或者在披露信息時發(fā)生重大遺漏以及不當遺漏信息的行為。
目前人民法院只受理因虛假陳述而導致的證券侵權民事賠償案件的原因，根據(jù)高法有關同志解釋，主要是：第一，由于證券法律對虛假陳述的民事責任規(guī)定得相對較多和豐富些，而對其他侵權行為的民事責任幾乎沒有涉及；第二，虛假陳述行為必須通過某種載體反映和表現(xiàn)，而其他行為多是以行動所進行，故而虛假陳述行為遠比其他行為容易認定和判斷；第三，虛假陳述行為危害的是證券市場的基石和證券法律制度的核心——信息披露制度；第四，虛假陳述行為是證券市場上各種違法行為的最基本形態(tài)，其他違法行為多半以它為依托而共同發(fā)生；第五，現(xiàn)實中，虛假陳述行為是證券市場上發(fā)生最多的侵權行為，也是目前受到行政查處最多的侵權行為。正是基于上述原因，人民法院選擇了虛假陳述行為作為介入證券市場、建立和完善證券侵權民事責任制度的突破口[4]。
但是，筆者以為，將證券侵權賠償案件的受案范圍局限于虛假陳述案，既與法學理論不符，也違反了有關法律規(guī)定，而且在實踐中會導致一系列的不良后果。從行為的法律性質(zhì)及其對投資者造成的損害來看，內(nèi)幕交易、操縱市場、欺詐客戶與虛假陳述并無本質(zhì)不同，均是典型的以欺詐為手段、違反證券市場信息公開的強行性規(guī)定的侵權行為。我國《證券法》也明確規(guī)定禁止這四類侵權行為。為與法學理論相符并與證券法相協(xié)調(diào)，人民法院應當受理這四類侵權案件。從實踐來看，近年來，我國證券市場上內(nèi)幕交易、操縱市場、虛假陳述、欺詐客戶事件的數(shù)量呈上升趨勢，其原因，除證券發(fā)行與交易總量增加的客觀因素外，還與缺乏相應的民事責任機制，沒有發(fā)揮民事賠償責任機制的證券市場管理功能密切相關。再則，從程序法的角度來看，“司法最終解決原則”要求當事人之間通過其他途徑不能解決的糾紛，都應當可以最終通過訴訟解決。因內(nèi)幕交易、操縱市場、虛假陳述和欺詐客戶而引起的民事賠償糾紛，屬于平等主體之間因財產(chǎn)關系發(fā)生的爭議，應當納入法院的受案范圍[5]。
因此，擴大證券民事賠償訴訟的受案范圍，全面受理證券市場各類侵權行為引發(fā)的民事侵權案件，既是法學理論的要求，也是現(xiàn)行立法的要求，還是實踐的要求。
三、訴訟形式
《規(guī)定》規(guī)定虛假陳述案件只能采取單獨訴訟或共同訴訟的方式，而不宜以集團訴訟的形式受理；共同訴訟只能采取人數(shù)確定的代表人訴訟。這樣規(guī)定的理由是：證券市場一旦發(fā)生侵權行為，受侵害的投資人人數(shù)眾多，且侵權行為和侵權行為人往往不是單一的，投資人不可能起訴完全相同的被告；每個投資人受到的實際損失很難相同；還有，目前我國沒有類似美國的中介機構對數(shù)以萬計的投資者及其損失進行登記和計算，僅依靠人民法院完成公告、對權利人進行登記以及權利人選擇加入訴訟和適用裁判等工作是不現(xiàn)實的。故對證券市場人數(shù)眾多的賠償訴訟分離出若干個原告人數(shù)確定的共同訴訟，是符合人民法院現(xiàn)有條件和證券市場現(xiàn)實狀況的[6]。
對高法的上述規(guī)定，筆者以為是存在問題的。我國民訴法是沒有規(guī)定集團訴訟，不適用集團訴訟處理證券侵權案自然符合法律規(guī)定。但是，《規(guī)定》將人數(shù)確定的代表人訴訟也排除在外，則是值得商榷的。事實上，在解決證券民事賠償糾紛案中，人數(shù)確定的代表人訴訟具有十分重要的作用：（1）證券民事賠償案件的特點正好與人數(shù)確定的代表人訴訟的適用條件相吻合。民訴法第55條規(guī)定的人數(shù)確定的代表人訴訟的適用條件有三，即訴訟標的為同一種類、當事人一方人數(shù)眾多、人數(shù)眾多的一方在起訴時人數(shù)尚未確定。而這三個條件正是絕大多數(shù)證券民事賠償案件的基本特征。（2）較之以人數(shù)確定的代表人訴訟，人數(shù)不確定的代表人訴訟在審理證券民事賠償案件時具有優(yōu)越性：第一，人數(shù)不確定的代表人訴訟可以通過由人民法院發(fā)布公告的方式，說明案件情況和訴訟請求，通知權利人登記權利參加訴訟，從而真正實現(xiàn)將眾多糾紛納入同一程序一次性解決，節(jié)省了司法成本，也提高了訴訟效率。第二，人數(shù)不確定的代表人訴訟訴訟代表人的產(chǎn)生方式較為靈活，提高了實現(xiàn)代表人訴訟的可能性，降低了當事人的訴訟成本，防止了被告人（主要是上市公司及其責任人）的訟累。第三，人數(shù)不確定的代表人訴訟其裁判效力可以擴張至同期未參加登記的權利人，從而確保糾紛的一次性解決；而人數(shù)確定的代表人訴訟其裁判效力不具有擴張性，只對參加了訴訟的當事人具有約束力，不能解決所有與本案屬于同一種類訴訟標的的糾紛[7]。
因此，立法應當規(guī)定可以通過人數(shù)不確定的代表人訴訟解決證券民事賠償訴訟，這樣有利于降低訴訟成本，有利于提高訴訟效率，有利于實現(xiàn)訴訟的公正性。
《規(guī)定》第4條規(guī)定：“人民法院審理虛假陳述證券民事賠償案件，應當著重調(diào)解，鼓勵當事人和解。”突出和強調(diào)了通過訴訟調(diào)解與和解解決爭議的目的。對證券民事賠償訴訟，不論依照何種訴訟方式，都是為找到一個合法有效的途徑，以解決人數(shù)眾多的糾紛。即便在美國這樣證券市場和法律制度十分發(fā)達的國家，能夠走完整個訴訟程序的案件也僅為訴訟總量的2－3％，大量的糾紛是以法庭調(diào)解或當事人和解的方式予以解決的。證券民事賠償訴訟的訴訟成本通常較高，訴訟周期也較長。因此，人民法院在審理此類案件時鼓勵當事人以和解方式息訴或在法院主持下達成調(diào)解協(xié)議協(xié)議解決訟爭，這對訴訟雙方都是有利的。
四、舉證責任
舉證責任如何分配是證券民事賠償案件最為核心的問題之一，它往往直接關系到當事人訴訟的成敗。依據(jù)民法原理，侵權行為的構成要件包括四個，即侵權事實、主觀過錯、損害結果以及因果關系。不管是一般侵權行為還是特殊侵權行為，侵權事實和損害結果都由原告方進行證明，而主觀過錯和因果關系的證明一般侵權行為與特殊侵權行為是不同的，因此，以下筆者從該兩個方面對證券民事賠償案件的舉證責任進行分析。
（一）過錯的證明——歸責原則與免責事由
依據(jù)《規(guī)定》，除了發(fā)起人、發(fā)行人或者上市公司承擔無過錯責任以外，其他各類被告均可以舉證證明其無過錯而獲得免責。只要被告舉證證明原告存在以下事由，則原告的損失與被告的虛假陳述之間不存在因果關系，被告不承擔賠償責任：在虛假陳述揭露日或更正日之前已經(jīng)賣出證券；在虛假陳述揭露日或更正日及以后進行的投資；明知虛假陳述存在而進行的投資；損失或者部分損失是由證券市場系統(tǒng)風險等其他因素所導致；惡意投資、操縱證券價格。此外，如果被告證明存在原告起訴已經(jīng)超過訴訟時效等其他法定免責事由的，則被告也可以免責。
民事責任的歸責原則有過錯責任、無過錯責任和公平責任。過錯責任是以侵權存在過錯為構成要件的歸責原則。過錯推定是過錯責任適用的一種特殊情形，指原告能證明其所受的損害與被告所為有因果關系，而被告不能證明自己沒有過錯，法律就推定被告有過錯。它將民事責任的主觀要件的舉證責任轉移給了加害人一方，以避免受害人因不能證明對方存在過錯而無法獲得賠償。從《規(guī)定》的上述規(guī)定來看，對發(fā)起人、發(fā)行人和上司公司實行的是無過錯責任，只要其行為產(chǎn)生了損害后果，無論其有否過錯，均要承擔賠償責任，實行的是舉證責任倒置。對其他被告規(guī)定的歸責原則是過錯責任，但實行過錯推定。因此，在證明責任的分配上，是由被告舉證證明自己沒有過錯，如果其不能證明自己無過錯，便推定其存在過錯，要承擔賠償責任。至于免責事由，指的是超過訴訟時效、不可抗力等。存在免責事由的證明責任由主張免責的被告承擔。
（二）因果關系的認定
因果關系是聯(lián)結侵權行為與損害結果的紐帶，其認定直接關系到侵權行為人是否承擔民事賠償責任。關于證券侵權賠償案件因果關系的認定有兩個問題：一是如何認定侵權行為與損害結果之間存在因果關系，二是由誰對侵權行為與損害結果之間存在因果關系負舉證責任。
關于虛假陳述與損害結果之間因果關系的認定，《規(guī)定》采取了一種特殊的規(guī)則。《規(guī)定》第18條、19條根據(jù)誘多虛假陳述對市場和投資者影響的模型，分析和確定了行為與損失間的因果關系，規(guī)定只有在虛假陳述實施日及以后至揭露日或更正日之前買入證券，在揭露日或更正日及以后賣出或持續(xù)持有該證券而產(chǎn)生虧損的，虛假陳述與損害結果才具有因果關系。在虛假陳述實施日至揭露日或更正日期間，買進又賣出該證券的投資人的損失與虛假陳述之間沒有因果關系。由此可見，《規(guī)定》不僅吸收了市場欺詐理論和信賴推定原則，而且根據(jù)國情豐富和發(fā)展了確定虛假陳述行為與投資損失間因果關系的理論。
關于虛假陳述與損害結果之間因果關系的舉證責任，《規(guī)定》以因果關系推定為基礎進行了分配，即，原告就存在虛假陳述行為（因）和因投資相關證券而產(chǎn)生虧損（果）負舉證責任，被告就其抗辯的事實負舉證責任。從目前的情況來看，這種規(guī)定是比較合理的，也是比較科學的。
注釋：
[1] 魯籬.證券民事賠償若干問題探討——兼評最高人民法院關于審理證券民事賠償案件的規(guī)定[J].財經(jīng)科學,2004(3).
[2] 周險.我國證券民事侵權訴訟前置程序的反思[J].南方冶金學院學報,2005(2).
[3] 王利明.我國證券法中民事責任制度的完善[J].法學研究,2001(2).
[4] 奚曉明,賈偉.《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》的理解與適用[J].人民司法,2003(2).
[5] 譚秋桂.證券民事賠償案件訴訟程序若干問題分析[J].現(xiàn)代法學,2005(1).
[6] 李國光.就《最高人民法院關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》答記者問[A].北京市高級人民法院辦案手冊[C].2002,(3).北京:中國人民公安大學出版社,2002.137.
[7] 譚秋桂.證券民事賠償案件訴訟程序若干問題分析[J].現(xiàn)代法學,2005(1).
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