[ 周成泓 ]——(2005-10-28) / 已閱11560次
電子證據的可采性認定——
打擊淫穢色情網站專項行動中的一個法律難題
周成泓
當前我國司法機關正在進行打擊淫穢色情網站的專項行動，迄至現今，已經取得了一定的成果。但是，淫穢色情網站違法犯罪活動不僅數量多，而且技術含量高，傳播范圍廣，作案手段隱蔽，逃避打擊能力強，在對其進行打擊的過程中遇到了一系列的法律難題，其中之一就是電子證據的可采性問題。本文擬對此作一探討。
我國通說認為，證據具有“三性”，即合法性、關聯性和客觀性。判斷一個證據是否可采，即是審查其是否具有“三性”。由于證據的關聯性是指證據同所要證明的案件事實具有聯系，它主要是一個事實問題，由法官根據所收集到的證據與案情的關系來進行判斷，其規(guī)則與一般證據無異。所以下面我們就只討論電子證據的合法性和客觀性。
一、電子證據的合法性
電子證據的合法性是指證據的提取和固定必須符合法定程序，證據的表現形式也必須符合法律規(guī)定，它主要體現在其生成、傳遞、存儲和顯現等方面。由電子證據的高科技性所決定，它在運行的各個環(huán)節(jié)都容易對公民的言論自由權、隱私權、反對自我歸罪權等基本權利構成侵犯。對于淫穢色情網絡犯罪來說，電子證據合法與否是指偵查人員提取、固定證據的方式是否合法。合法的證據當然應當采信，但對于非法證據，世界上絕大多數國家并不一律將其排除。我國刑事訴訟法也只規(guī)定了有限的非法證據排除規(guī)則，換言之，司法人員對于不具有合法性的證據是否予以排除，要進行利益衡量。凡是其取得環(huán)節(jié)不合法，且不合法程度足以影響證據客觀性的，或者足以影響某一重大權益的，則應當將其予以排除。一般說來，通過非法搜查、扣押方式獲得的電子證據，違法行為情節(jié)嚴重的，應當認為其不具有客觀性。
搜查是偵查人員為了收集犯罪證據，對可能隱藏犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他相關場所所進行的一種專門調查活動。如果在搜查中發(fā)現了可以用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的物品和文件，則應當予以扣押。就淫穢色情網站違法犯罪來說，對電子證據的搜查主要是對計算機或計算機系統(tǒng)的虛擬數字空間進行搜查，相應地，扣押就是對虛擬數字空間的數據進行扣押。這就意味著搜查、扣押不僅科技含量高，而且會遇到許多法律問題。我國尚未制定這方面的明確的法律、技術規(guī)范，偵查人員搜查、扣押電子證據主要應遵守《刑事訴訟法》關于搜查、扣押的一般規(guī)定，以及《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》有關扣押電子郵件、電報的規(guī)定。
搜查必須嚴格依照法律規(guī)定的程序進行，如必須經過縣級以上公安機關負責人批準，必須由兩人以上進行，只能在搜查證所載明的搜查范圍內進行搜查等。對搜查中發(fā)現的電子證據進行扣押也必須按照法定方式進行，同時還必須符合電子技術性要求，例如，應當采用鏡像復制的方式盡可能復制更多的電子證據，在扣押計算機硬件時，在移動硬件之前，應將被扣押設備在現場中的相對位置、具體外觀等用照相、錄像、文字的形式記錄下來，在提取電子證據時，應盡量避免直接使用原機器上的操作系統(tǒng)，以免陷入犯罪分子所設置的陷阱，激發(fā)特定程序將犯罪證據銷毀，等等。
搜查、扣押違反上述規(guī)定的，應當立即予以糾正。如果存在下列嚴重違法情形，則應當將所獲得的電子證據予以排除：搜查、扣押主體不合法的、明顯超出搜查扣押范圍的、搜查、扣押方法嚴重失誤導致整個網絡服務器癱瘓或出現數據錯誤的、或者使用瑕疵軟件或有根本缺陷的方法進行搜查、扣押的等等。
二、電子證據的客觀性
電子證據的客觀性也稱為真實性，指電子證據必須是客觀存在的物質。電子證據的客觀性有著特殊意義。其原因有二：第一，電子證據對計算機及其系統(tǒng)具有很大的依賴性，它的生成、存儲、傳遞、顯現都必須借助于計算機才能完成，其間的任何一個差錯都可能導致電子信息發(fā)生不為人們覺察的改變，人們不能不對其是否真實可靠感到擔憂；其次，對電子證據的原件和復制件難以進行區(qū)分，究竟是存儲在計算機硬件、光盤或軟盤中的數據信息，還是顯示在計算機顯示器上的數據信息，或者計算機的打印輸出或其他輸出是原件呢？電子證據復制件的真實可靠性又該如何判斷呢？
在刑事案件中，解決電子證據客觀性的方式主要有證人具結、鑒證與推定三種。
1、由適格證人通過具結方式證明為真實的證據具有客觀性
具結是證人向法庭提交的在法律上可用作證據的書面陳述。之所以電子證據可以通過具結的方式證明其客觀性，是因為一份電子證據的產生和運作離不開電子專業(yè)技術人員，由于他們不僅具備查明電子證據是否屬實的專業(yè)知識和經驗，而且擁有查明電子證據是否屬實的機會，故而他們通常是適格的證人，他們作出的具結具有充分的佐證作用，可以用以證明電子證據的客觀性。當然，也不是所有的計算機技術人員都是適格證人，他們應當接受資格審查，并在法庭上回答雙方當事人的詢問。
2、經適格專家鑒定認為未遭修改的電子證據具有客觀性
電子數據易被修改，然而由于網絡的虛擬性，要識別電子數據是否被修改過，需要借助于計算機法庭科學技術。在一些發(fā)達國家中，掌握這門技術的訓練有素的專家不僅能夠調查各種電子證據，而且能夠處理各種技術爭議，然后以普通人容易理解的方式向當事人和法庭匯報和解釋。我國目前還沒有這方面的制度，應當向發(fā)達國家學習借鑒。
3、推定電子證據具有客觀性的情形
要直接證明電子證據具有客觀性是一件十分困難的事情，所以根據計算機系統(tǒng)運行正常而推定電子證據具有客觀性是許多國家的做法。例如，加拿大《統(tǒng)一電子證據法》第4條就規(guī)定，一旦電子記錄系統(tǒng)的完整性得到證明或推定，則該電子記錄即屬于符合最佳證據規(guī)則的記錄，因而具有客觀性；該法第5條規(guī)定，當計算機系統(tǒng)或其他類似設備在所有關鍵時刻均處于正常運行狀態(tài)，或者即便不處于正常運行狀態(tài)，但這并不影響電子記錄的完整性時，則可以推定電子記錄或存儲電子證據的電子系統(tǒng)具有完整性。加拿大的這些規(guī)定值得我國借鑒，如果檢察官或法官在審查證據時，有充分理由相信計算機系統(tǒng)在運行中的所有關鍵時刻均處于正常運行狀態(tài)，則可以推定相關的電子證據具有客觀性。
（作者系西南政法大學訴訟法博士研究生）
