[ 朱輝 ]——(2000-9-1) / 已閱9968次
略論公務(wù)行為的認(rèn)定
朱輝 顧民
在行政法理論中，區(qū)分、確定公務(wù)行為與非公務(wù)行為的界限非常重要，它不僅關(guān)系著相應(yīng)行為的效力，而且關(guān)系著行為責(zé)任的歸屬。由于法律上不存在唯一絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)，以致司法實(shí)踐中難以操作，鑒于此，本文試就認(rèn)定公務(wù)行為的法律意義、標(biāo)準(zhǔn)以及司法實(shí)務(wù)略談一些粗淺的認(rèn)識(shí)。
一、公務(wù)行為的概念以及公務(wù)行為認(rèn)定的法律意義
1公務(wù)行為的概念
公務(wù)，即國(guó)家事務(wù)。本文特指行政主體(國(guó)家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織)主管的，管理社會(huì)的各項(xiàng)事務(wù)。行政主體是享有并且實(shí)施行政權(quán)的組織，但是行政權(quán)不可能自動(dòng)實(shí)施，行政權(quán)的最終實(shí)現(xiàn)有賴于依法執(zhí)行公務(wù)的人員來(lái)具體操作。因此，所謂公務(wù)行為，就是指公務(wù)人員代表行政主體，以行政主體名義所實(shí)施的行政管理活動(dòng)。
2公務(wù)行為認(rèn)定的法律意義
由于具體實(shí)施公務(wù)行為的主體——公務(wù)人員，同時(shí)具有普通公民和公務(wù)人員的雙重身份，與此相適應(yīng)，其行為也具有雙重性的特點(diǎn)。換言之，公務(wù)人員的行為并非都是執(zhí)行公務(wù)的行為。在司法實(shí)踐中，將公務(wù)人員實(shí)施的各種行為進(jìn)行正確識(shí)別，從而確定其行為是否系公務(wù)行為具有極其重要的法律意義：
其一，可以確定行為的效力，公務(wù)人員執(zhí)行公務(wù)的行為是代表行政主體，以行政主體的組織名義實(shí)施的行為。究其實(shí)質(zhì)而言，是代表國(guó)家，以國(guó)家名義實(shí)施的行為，而不是個(gè)人意志反映下的行為。因此，公務(wù)行為具有行政行為的法律效力。公務(wù)人員向行政相對(duì)方發(fā)布的行政命令、采取的行政措施、實(shí)施的各種具體行政行為，相對(duì)人有遵守、服從的義務(wù)，非有權(quán)撤銷行政行為的國(guó)家機(jī)關(guān)正式作出撤銷相應(yīng)行為的決定或宣布該決定無(wú)效，相應(yīng)行為的法律效力將一直存續(xù)。例如：稅務(wù)機(jī)關(guān)工作人員對(duì)有偷稅行為的納稅義務(wù)人作出罰款決定，被處罰人必須交納罰款。
其二，可以確定行為爭(zhēng)議的救濟(jì)方式。對(duì)于具體行政行為，相對(duì)方不服引起行政爭(zhēng)議，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。如果公務(wù)人員實(shí)施的行為不是公務(wù)行為，那么該行為引發(fā)爭(zhēng)議或違法時(shí)，則可以通過(guò)仲裁或訴訟(限于民事訴訟或刑事訴訟)的形式尋求法律救濟(jì)。這說(shuō)明，行政復(fù)議這種行政救濟(jì)方式是解決行政爭(zhēng)議所獨(dú)有的途徑。而且公務(wù)行為與非公務(wù)行為引起的訴訟性質(zhì)也截然相異，由此相應(yīng)的訴訟主體，訴訟權(quán)利義務(wù)也不盡相同。
其三，可以確定行為后果的法律責(zé)任。在外部行政法律關(guān)系中，行政主體與行政相對(duì)方是關(guān)系雙方的當(dāng)事人，公務(wù)人員只是代表行政主體實(shí)施行政行為，公務(wù)人員對(duì)其執(zhí)行公務(wù)過(guò)程中的違法、失職行為不直接向相對(duì)方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因此，如果屬于公務(wù)行為，不管其行為是否引起爭(zhēng)議，其行為的后果均由行政主體承擔(dān)。公務(wù)人員與行政主體的關(guān)系是一種委托關(guān)系，其行為后果所引起的法律責(zé)任，當(dāng)然由行政主體承擔(dān)。如果屬于個(gè)人行為，則其行為的后果由本人承擔(dān)，行政主體并不為公務(wù)人員的個(gè)人行為承擔(dān)任何法律責(zé)任。
其四，可以構(gòu)成行政主體實(shí)施某些行為的前提。在某些情況下，公務(wù)人員的行為屬公務(wù)行為，即構(gòu)成行政主體實(shí)施某種行政行為的基本前提。例如，對(duì)于拒絕、阻礙國(guó)家工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的行為，依照《治安管理處罰條例》，公安機(jī)關(guān)可對(duì)其實(shí)施行政處罰。顯然，作出行政處罰的前提，是相對(duì)方拒絕、阻礙公務(wù)行為的實(shí)施。因此，這就首先需要區(qū)分和確認(rèn)公務(wù)人員作出的行為是否屬于公務(wù)行為，否則，行政處罰難以適用。
二、當(dāng)前理論上公務(wù)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及其缺陷
公務(wù)人員同時(shí)具有公民身份和其他身份(如社會(huì)團(tuán)體成員身份)，因而在不同身份條件下所實(shí)施行為的性質(zhì)也就多種多樣。作為公務(wù)人員所代表的行政主體，既有著行政管理者的身份，同時(shí)也具有組織法人的身份，由此在不同法律關(guān)系中的行為性質(zhì)也涇渭分明。那么如何劃分公務(wù)人員不同性質(zhì)的行為，確定公務(wù)行為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，就成為行政法學(xué)中一個(gè)重要的理論問(wèn)題。當(dāng)前在理論上認(rèn)定公務(wù)行為的標(biāo)準(zhǔn)由以下相關(guān)因素組成：
1時(shí)間要素。公務(wù)人員在上班時(shí)間實(shí)施的行為，通常認(rèn)為是執(zhí)行公務(wù)的行為，在下班后實(shí)施的行為則被視為非執(zhí)行公務(wù)的行為。這源于英國(guó)早期的行政法理論。但時(shí)間要素?zé)o法解釋兩種情況：一是公務(wù)人員在上班期間從事個(gè)人行為。例如工商局一工作人員上班時(shí)間駕車將病重的母親送往醫(yī)院，途中撞傷行人；二是公務(wù)人員下班后繼續(xù)執(zhí)行公務(wù)。如某公安人員在下班途中發(fā)現(xiàn)有擾亂社會(huì)治安的行為而前去阻止，應(yīng)視其為執(zhí)行公務(wù)的行為。在前述兩種情況下，我們就不能單純以時(shí)間作為認(rèn)定公務(wù)行為的標(biāo)尺。正相反，第一種行為雖然是在上班時(shí)間實(shí)施，但行為內(nèi)容的私人性質(zhì)導(dǎo)致了該行為的屬性只能是個(gè)人行為；第二種行為盡管在非上班時(shí)間為之，可行為內(nèi)容明顯具備公務(wù)行為職責(zé)特點(diǎn)，因此應(yīng)屬于公務(wù)行為。
2職責(zé)要素。公務(wù)人員的行為屬于其職責(zé)范圍內(nèi)的視為執(zhí)行公務(wù)的行為，不屬于其職責(zé)范圍的視為非執(zhí)行公務(wù)的行為。這種標(biāo)準(zhǔn)確能解決許多問(wèn)題，但它無(wú)意中把所有的超越職責(zé)行為推定為個(gè)人行為，從而免除了公務(wù)機(jī)關(guān)的連帶責(zé)任。其實(shí)在許多場(chǎng)合下，公務(wù)人員的越職不過(guò)是執(zhí)行公務(wù)機(jī)關(guān)的命令，體現(xiàn)了行政主體的意志。在這種條件下行政主體如果不負(fù)責(zé)任顯然是不合理的。
3名義要素。公務(wù)人員的行為是以其所屬的行政主體之名義作出的，視為執(zhí)行公務(wù)的行為，以個(gè)人名義作出的，通常則視為非執(zhí)行公務(wù)的行為，這一標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重于形式化，它對(duì)于公務(wù)人員以行政主體名義實(shí)施民、商事行為無(wú)法識(shí)別。
4公益要素。公務(wù)人員行為涉及公共利益者視為執(zhí)行公務(wù)的行為，不涉及公共利益而涉及個(gè)人利益者則視為非執(zhí)行公務(wù)的行為。這一標(biāo)準(zhǔn)將“利益屬性”作為認(rèn)定公務(wù)行為的中心，但近年來(lái)，“公務(wù)私化”現(xiàn)象化已出現(xiàn)，私人參與公務(wù)日趨增強(qiáng)，所以公務(wù)人員以私人身份或其它社會(huì)團(tuán)體身份從事公益活動(dòng)的行為應(yīng)屬非公務(wù)行為。
5命令要素。公務(wù)人員的行為是根據(jù)其主管領(lǐng)導(dǎo)的命令、指示或委托實(shí)施的視為執(zhí)行公務(wù)的行為，無(wú)命令或委托的視為非執(zhí)行公務(wù)的行為。但這一標(biāo)準(zhǔn)與紛繁復(fù)雜的行政性事務(wù)有不相協(xié)調(diào)的一面，例如：公安人員發(fā)現(xiàn)正在尋釁滋事的違法行為人，工商干部發(fā)現(xiàn)正在出售假冒偽劣商品的流動(dòng)攤販，由于未接到命令，為了不致于違法，就聽(tīng)之任之或向領(lǐng)導(dǎo)請(qǐng)示后再行處理，肯定有悖于執(zhí)法原則。所以單純的以“命令”這一形式要件作為認(rèn)定公務(wù)行為的標(biāo)準(zhǔn)有明顯的不足之處。
6公務(wù)標(biāo)志要素。公務(wù)人員執(zhí)行公務(wù)時(shí)佩帶或出示能表明其身份的公務(wù)標(biāo)志的行為，一般被認(rèn)為是公務(wù)行為，反之則屬非執(zhí)行公務(wù)行為。這一標(biāo)準(zhǔn)是用來(lái)表明公務(wù)人員的身份或用公務(wù)器具的外形標(biāo)志以便于社會(huì)外界識(shí)別。但公務(wù)標(biāo)志要素?zé)o法解釋佩帶公務(wù)標(biāo)志的公務(wù)人員用于非公務(wù)目的的情況。
上述六種要素各有所長(zhǎng)，同時(shí)也都具有獨(dú)立適用的不足之處，所以在具體認(rèn)定公務(wù)人員的某一行為是否為公務(wù)行為的操作過(guò)程中，必須綜合考慮這些相關(guān)要素，不能僅以其中某一標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量、判斷。因此，在認(rèn)定公務(wù)行為的司法實(shí)踐中不僅要綜合借鑒相關(guān)要素，而且要講求操作技巧。筆者認(rèn)為，在認(rèn)定公務(wù)行為的諸要素中，公務(wù)標(biāo)志要素和職責(zé)要素起著決定性的作用，將二者結(jié)合適用可以作為認(rèn)定公務(wù)行為既簡(jiǎn)易又便于操作的一般標(biāo)準(zhǔn)。
公務(wù)標(biāo)志因素是認(rèn)定公務(wù)行為的形式要件，它表明公務(wù)人員的身份，從而使相對(duì)方明了特定的行政執(zhí)法主體以及相應(yīng)的職權(quán)。職責(zé)要素是認(rèn)定公務(wù)行為的實(shí)質(zhì)要件，通過(guò)職責(zé)要素，行政主體行使相應(yīng)的行政權(quán)，實(shí)現(xiàn)對(duì)行政性事務(wù)的管理，從而區(qū)別于公民權(quán)利和其它國(guó)家權(quán)力。當(dāng)然，這種職責(zé)要素，須與公務(wù)標(biāo)志因素基本保持一致。只要具備這兩個(gè)因素，對(duì)于行為的實(shí)施時(shí)間、是否濫用或超越職權(quán)以及命令有無(wú)均可以不予考慮，就直接對(duì)公務(wù)人員的行為作出性質(zhì)上的法律評(píng)價(jià)。例如：公民甲在某服裝店試衣時(shí)與店主乙發(fā)生糾紛。事后，甲找到其在工商局工作的表兄丙，希望丙借職權(quán)教訓(xùn)乙。丙聽(tīng)后，于公休日約同事丁一同前往該服裝店，二人向店主出示工作證后，不經(jīng)調(diào)查就以店主出售假冒偽劣服裝為由暫扣了該店?duì)I業(yè)執(zhí)照并扣押了一批高檔時(shí)裝。在這起工商行政案例中，丙、丁系工商局公務(wù)人員，二人以工商局名義實(shí)施了相關(guān)行為且出示了相應(yīng)的公務(wù)標(biāo)志——工作證，符合公務(wù)行為形式要件。另一方面，暫扣執(zhí)照、扣押行為是工商行政部門依法享有的職權(quán)。盡管在本案中，丙、丁的行為目的明顯為泄私憤、圖報(bào)復(fù)，而且濫用職權(quán)，但是在行政法律關(guān)系中，相對(duì)方乙作為被管理者，在行為實(shí)施時(shí)是無(wú)法抗拒的，雖然乙有事后的救濟(jì)權(quán)，但在行為進(jìn)行時(shí)法律只規(guī)定其有服從的義務(wù)。因此，公務(wù)人員所屬的行政主體是不能夠以公務(wù)人員主觀存在故意或重大過(guò)失作為免責(zé)抗辯權(quán)來(lái)對(duì)抗行政管理相對(duì)人的。因此，丙、丁所實(shí)施的行為由于同時(shí)具備了公務(wù)標(biāo)志以及職責(zé)這兩個(gè)因素，且公務(wù)標(biāo)志因素與職責(zé)因素具備法律上的聯(lián)系，因此該行為的性質(zhì)就應(yīng)當(dāng)確定為公務(wù)行為。
誠(chéng)然，這個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)只是一般性的，其也仍然存在特殊例外情況，對(duì)此，必須根據(jù)各案具體情況進(jìn)行全面、綜合分析。
三、司法實(shí)踐中正確認(rèn)定公務(wù)行為應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題
(一)公務(wù)行為認(rèn)定的出發(fā)點(diǎn)
對(duì)于公務(wù)人員實(shí)施的各種行為進(jìn)行性質(zhì)識(shí)別，是行政法理論和實(shí)踐的要求。如前所述，公務(wù)行為在法律上不存在唯一的和絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)，因此，在實(shí)踐操作中，必須首先總體把握其中蘊(yùn)含的法律精神，并以此為出發(fā)點(diǎn)，從而指導(dǎo)公務(wù)行為的認(rèn)定過(guò)程。公務(wù)行為的界定范圍既不能無(wú)限制地?cái)U(kuò)張，又不能無(wú)原則地縮小。對(duì)此可以從兩個(gè)方面來(lái)認(rèn)識(shí)：
1公務(wù)行為的認(rèn)定要保護(hù)行政管理相對(duì)方的合法權(quán)益
民主政治的基本要求，就是最大限度地確認(rèn)公民的權(quán)利和自由，并使之能夠得到切實(shí)有效的保障。由于在行政法律關(guān)系中，行政主體與行政相對(duì)方的法律地位不平等，行政主體擁有實(shí)現(xiàn)其意志的全部手段，因而其不僅與相對(duì)方的關(guān)系甚為密切，而且可能對(duì)相對(duì)方產(chǎn)生多方面的影響。一旦行政主體和公務(wù)人員在行使職權(quán)時(shí)出現(xiàn)濫用職權(quán)、以權(quán)謀私或玩忽職守等違法、失職行為，就必然會(huì)侵犯相對(duì)方的合法權(quán)益。在這種結(jié)果發(fā)生的情況下，公務(wù)人員的行為是否為公務(wù)行為就會(huì)產(chǎn)生不同的法律后果，相對(duì)方尋求法律救濟(jì)的方式、途徑以及權(quán)利的補(bǔ)救恢復(fù)程度會(huì)大不一樣。例如：稅收征管人員甲在收稅時(shí)，納稅義務(wù)人乙言詞過(guò)激，妄圖抗稅，雙方在爭(zhēng)執(zhí)中甲將乙打傷。這一行為如認(rèn)定為個(gè)人行為，即引起民事法律關(guān)系。甲、乙為該法律關(guān)系的主體，由民法調(diào)整(未構(gòu)成犯罪)。反之，如認(rèn)定為公務(wù)行為，則引起稅收行政法律關(guān)系。甲不是一方當(dāng)事人，該法律關(guān)系的主體是乙和甲所屬的行政機(jī)關(guān)，由行政法調(diào)整。由此看來(lái)，在認(rèn)定為個(gè)人行為的情況下，相對(duì)方就不具有行政復(fù)議以及行政賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。所以從這個(gè)角度分析，相對(duì)方權(quán)利的保障就相對(duì)弱化。單從行政賠償?shù)膶用婵紤]，由于各級(jí)政府在預(yù)算中編列國(guó)家賠償準(zhǔn)備金，經(jīng)費(fèi)來(lái)源有所保證，所以受害人的損失能切實(shí)、迅速地得到賠償。在前述甲征稅的事例中，甲收稅時(shí)打人，法律并沒(méi)有賦予他打人的權(quán)力，其所屬單位也經(jīng)常會(huì)辯解，我們沒(méi)讓他去違法，沒(méi)讓他去打人，出了問(wèn)題應(yīng)當(dāng)由工作人員自己負(fù)責(zé)。對(duì)這種辯解細(xì)加法律分析，不難看出這對(duì)乙是不公平的。甲打傷乙的行為是在行使職權(quán)的過(guò)程中作出的，與行使行政職權(quán)所產(chǎn)生的紛爭(zhēng)有關(guān)，雙方法律地位本就不平等，而甲身為公務(wù)人員，粗暴執(zhí)法，致人身體損傷，這是甲違反法律、濫用職權(quán)的行為，甲的所屬機(jī)關(guān)負(fù)有管理公務(wù)人員的義務(wù)，對(duì)此不能主張免責(zé)抗辯權(quán)。甲執(zhí)法行為的違法性并不影響公務(wù)行為的定性。如此一來(lái)，就可以使行政管理相對(duì)方的合法權(quán)益得到有效的保護(hù)。
2公務(wù)行為的認(rèn)定要保障行政主體依法行使職權(quán)
行政權(quán)是行政主體執(zhí)行法律規(guī)范、實(shí)施行政管理活動(dòng)的權(quán)力。具有強(qiáng)制性、單方性等特征。這種權(quán)力需要有法律的保障。公務(wù)人員實(shí)施的行為如果被確認(rèn)為公務(wù)行為，那么這種行為就具有強(qiáng)制性，行政管理相對(duì)方有服從行政管理的義務(wù)，任何阻礙行為都將被視為妨礙或抗拒執(zhí)行公務(wù)。相對(duì)方對(duì)公務(wù)人員執(zhí)行公務(wù)的行為有異議，可依法申請(qǐng)復(fù)議或提起訴訟。但在有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)相應(yīng)行為進(jìn)行審查和作出裁決之前，相應(yīng)行為并不失去法律效力，相對(duì)人有繼續(xù)遵守和服從的義務(wù)。反之，如果公務(wù)人員實(shí)施的行為屬個(gè)人行為，就不具有強(qiáng)制性，相對(duì)人也就沒(méi)有服從的義務(wù)。可見(jiàn)公務(wù)行為是公務(wù)人員行使行政權(quán)、采取必要行政措施的前提，否則就有可能是違法或侵權(quán)行為。因此，無(wú)原則的縮小公務(wù)行為的范圍，勢(shì)必會(huì)影響行政執(zhí)法活動(dòng)，公務(wù)人員也會(huì)束手縛腳。例如某公安人員下班后，發(fā)現(xiàn)有嚴(yán)重危害社會(huì)治安秩序或威脅公共安全的人員，就采取了強(qiáng)制帶離現(xiàn)場(chǎng)、盤問(wèn)等措施。如果以時(shí)間、命令等要素認(rèn)定該行為是個(gè)人行為，無(wú)疑公安人員實(shí)施了侵權(quán)行為。這樣一來(lái)，違法行為人有恃無(wú)恐，執(zhí)法人員反而顧慮重重，社會(huì)秩序必然受到負(fù)面影響。因此，在進(jìn)行公務(wù)行為的認(rèn)定過(guò)程中，一方面要充分考慮保護(hù)相對(duì)方合法權(quán)益，另一方面也要有利于保障行政主體依法行政。
(二)認(rèn)定公務(wù)行為的基本程序
面對(duì)公務(wù)人員實(shí)施的各種行為，為便于定性，我們可以對(duì)公務(wù)人員行為層次作兩步劃分。
1劃分個(gè)人行為和機(jī)關(guān)行為。
個(gè)人行為不是公務(wù)行為，因?yàn)楣珓?wù)行為不能以個(gè)人名義而只能以公務(wù)機(jī)關(guān)的名義作出。個(gè)人行為是個(gè)人的、私人的，責(zé)任自負(fù)；公務(wù)行為是公家的、機(jī)關(guān)的，責(zé)任應(yīng)由機(jī)關(guān)承擔(dān)，至少應(yīng)首先由機(jī)關(guān)承擔(dān)。例如：一國(guó)家公務(wù)員與鄰居因排放污水問(wèn)題發(fā)生互毆，盡管毆打行為的實(shí)施主體是公務(wù)人員，但在這起相鄰關(guān)系糾紛中，公務(wù)人員是以個(gè)人的名義，普通公民的身份實(shí)施的，并不是在執(zhí)行公務(wù)，所以是個(gè)人行為。相應(yīng)的法律責(zé)任也應(yīng)由其個(gè)人承擔(dān)。
在實(shí)踐中，劃分個(gè)人行為與機(jī)關(guān)行為的標(biāo)準(zhǔn)主要有三個(gè)：
其一，公務(wù)人員的行為以所屬機(jī)關(guān)名義作出，屬機(jī)關(guān)行為，以自己名義作出的，則屬個(gè)人行為。公務(wù)人員同國(guó)家行政主體之間是一種委托關(guān)系，因此被委托人在執(zhí)行公務(wù)時(shí)當(dāng)然要以委托人的名義行使職權(quán)，這是確定公務(wù)行為最基本的標(biāo)志之一。
其二，公務(wù)人員的行為是執(zhí)行機(jī)關(guān)的命令或委托，不管單位的命令或委托是否超越權(quán)限，概屬機(jī)關(guān)行為。很多行政行為都是上級(jí)命令或委托實(shí)施的，就公務(wù)員和所屬機(jī)關(guān)的關(guān)系來(lái)看，屬內(nèi)部行政管理關(guān)系，公務(wù)人員系被管理者，有服從的義務(wù)。
其三，公務(wù)人員的行為是在他的職責(zé)范圍內(nèi)作出的，屬于機(jī)關(guān)行為，如果超越職責(zé)范圍，必須結(jié)合前兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)綜合認(rèn)定。行政行為是指行政主體實(shí)施的能夠產(chǎn)生行政法律效果的行為，因此行政行為不一定就是合法行為，越權(quán)行為從性質(zhì)上說(shuō)屬違法的行政行為，我們不能以行為合法與否作為界定機(jī)關(guān)行為的標(biāo)準(zhǔn)。
當(dāng)然，劃分個(gè)人行為與機(jī)關(guān)行為的上述三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)必須結(jié)合適用，依照各案具體分析。
2劃分機(jī)關(guān)民事行為和公務(wù)行為
機(jī)關(guān)行為可以分為兩種，一種是以“機(jī)關(guān)法人”的身份，以“機(jī)關(guān)法人”的名義進(jìn)行的民事行為，是處在平等主體的機(jī)關(guān)行為，則公務(wù)人員的行為屬于機(jī)關(guān)民事行為，與行政職權(quán)無(wú)關(guān)，具有橫向平等有償?shù)奶攸c(diǎn)。例如，行政主體修建辦公樓，購(gòu)買辦公用品等純屬民事行為，受民法調(diào)整；另一種是以行政主體的名義行使行政職權(quán)的行為，是處在行政管理地位的機(jī)關(guān)行為，則公務(wù)人員的行為屬于行政公務(wù)行為。具有縱向管理的特點(diǎn)，受行政法調(diào)整。
這里需要特別指出的是，有些行政主體在實(shí)施行政管理時(shí)也可能通過(guò)私法行為的形式進(jìn)行管理，例如，行政合同行為，表面上是按照民事法律關(guān)系的形式形成，但其目的是為行使行政職能，合同雙方當(dāng)事人的法律地位是領(lǐng)導(dǎo)與服從的不平等關(guān)系，行政主體一方是為了完成行政管理目標(biāo)，不是為了追求法律或合同所規(guī)定獲得的經(jīng)濟(jì)權(quán)利和民事權(quán)益，所以，行政合同在實(shí)質(zhì)上仍是一種行政行為、公務(wù)行為，不屬于機(jī)關(guān)民事行為。
(三)認(rèn)定公務(wù)行為的司法實(shí)務(wù)
公務(wù)行為的認(rèn)定一般來(lái)說(shuō)是比較好區(qū)分的，但在有些情況下就很難區(qū)分，例如：張某租李某貨車一輛向A鄉(xiāng)一水泥廠送石料，合同約定張某每月向李某交納租金2000元。1999年1月至4月，張某未向李某交納租金，李在多次催要未果的情況下，便想扣回汽車。1999年5月15日(星期六)，李某怕扣車不順利便約在交通部門工作的甲、乙、丙三位朋友一起來(lái)到該水泥廠，甲、乙、丙著交通制服。當(dāng)張某雇用的司機(jī)拉石料進(jìn)廠時(shí)，三位交通局人員以查養(yǎng)路費(fèi)、營(yíng)運(yùn)證為名將車攔住。當(dāng)司機(jī)未拿出有效證明時(shí)，三名工作人員將車強(qiáng)行扣押，開(kāi)到A鄉(xiāng)交通管理所，然后由張某將車開(kāi)走。對(duì)這起案例我們先從認(rèn)定公務(wù)行為的理論參考要素入手分析。從時(shí)間要素看，行為不是在上班時(shí)間實(shí)施；從命令要素看，沒(méi)有經(jīng)所在機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)；從職責(zé)要素看，甲、乙、丙三名公務(wù)人員濫用職權(quán)且實(shí)施了“把車交他人開(kāi)走”這一超出職權(quán)范圍的行為。那么這一行為是個(gè)人行為，還是公務(wù)行為?我們?nèi)绻屑?xì)分析扣車的整個(gè)過(guò)程，就會(huì)發(fā)現(xiàn)這完全是公務(wù)人員行使職權(quán)的行為，交通局是行政主體，且根據(jù)當(dāng)?shù)氐胤叫苑ㄒ?guī)，交通局具有對(duì)貨運(yùn)車輛檢查經(jīng)營(yíng)行為、規(guī)費(fèi)繳納情況以及作出行政處罰的職權(quán)，甲、乙、丙三人系交通局工作人員，實(shí)施檢、扣汽車行為時(shí)身著執(zhí)法制服，具有主體及權(quán)限法定性的特征。雖然實(shí)施行為不是在上班時(shí)間，但我國(guó)法律并沒(méi)有規(guī)定行政主體在下班時(shí)間不能對(duì)其職責(zé)范圍內(nèi)的社會(huì)行政事務(wù)進(jìn)行管理。也沒(méi)有賦予公民在下班時(shí)間遇有行政執(zhí)法人員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，具有先行審查權(quán)，審查該項(xiàng)公務(wù)是否經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)，只規(guī)定了行政相對(duì)人的服從義務(wù)。至于把所扣車輛交他人開(kāi)走，這是公務(wù)人員違反執(zhí)法紀(jì)律，濫用職權(quán)的行為，并不影響本案公務(wù)行為的定性。
從上述實(shí)例中可以看出，對(duì)公務(wù)人員實(shí)施的行為在定性時(shí)，不能僅從一個(gè)或幾個(gè)因素去衡量，必須全面分析行為實(shí)施的全過(guò)程。由于目前理論上區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)尚無(wú)法律依據(jù)，學(xué)術(shù)界持論不一，這里從實(shí)務(wù)的角度提供一些看法：第一，法律、法規(guī)、規(guī)章和機(jī)關(guān)內(nèi)部的規(guī)章制度明確規(guī)定某一個(gè)行為和事項(xiàng)屬于公務(wù)人員職責(zé)范圍的，那么這個(gè)公務(wù)人員實(shí)施該行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公務(wù)行為。第二，即使沒(méi)有規(guī)范性文件、規(guī)章制度依據(jù)，但具有從屬關(guān)系的領(lǐng)導(dǎo)和上級(jí)指派所屬工作人員實(shí)施某一行為，該行為一般應(yīng)認(rèn)定為公務(wù)行為，當(dāng)然前提是與他的工作有一定的聯(lián)系。第三，如果行為不是在崗位上而是在下班后所實(shí)施的，原則上要看有關(guān)法律規(guī)范對(duì)其職責(zé)上的要求，例如公安人員下班后抓小偷，這種行為應(yīng)該是一種公務(wù)行為，因?yàn)榫煸谌魏螘r(shí)候只要發(fā)現(xiàn)職責(zé)范圍內(nèi)的事，他都要去履行他的職責(zé)和義務(wù)。第四，工作人員在行使職權(quán)過(guò)程中實(shí)施了超出職權(quán)范圍的行為，例如收稅時(shí)打人，這種情況下，應(yīng)當(dāng)著重分析這種行為的目的、動(dòng)機(jī)，行為的過(guò)程是否與行政職權(quán)具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。如果說(shuō)這一行為是在行使職權(quán)過(guò)程中所發(fā)生的，與行使行政職權(quán)中所發(fā)生的紛爭(zhēng)有關(guān)，或者是該執(zhí)法者個(gè)人濫用職權(quán)導(dǎo)致沖突等，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為與行使行政職權(quán)有關(guān)。不能簡(jiǎn)單地以合法與否作為認(rèn)定公務(wù)行為的界限。第五，在綜合考慮識(shí)別因素時(shí)，應(yīng)主要將公務(wù)標(biāo)志因素和職責(zé)要素結(jié)合起來(lái)確定。公務(wù)標(biāo)志因素是向外界表明自己的身份，亮明執(zhí)法資格。公務(wù)標(biāo)志多種多樣，可以是相關(guān)執(zhí)法證件，穿戴執(zhí)法制服，也可以佩戴相關(guān)的袖章、胸章以及其他標(biāo)志。在表明身份的基礎(chǔ)上，只要其行使了與其身份相適應(yīng)的行政權(quán)，不論時(shí)間、地點(diǎn)、有無(wú)命令、合法與否，一般都應(yīng)認(rèn)定為公務(wù)行為。
綜上所述，認(rèn)定公務(wù)行為是行政司法實(shí)踐的要求，只有綜合借鑒相關(guān)要素，結(jié)合每一行為的具體情況，輔之以必要的操作技巧，全方位、多角度地分析才能正確地認(rèn)定公務(wù)行為。
主要參考資料：
1王連昌主編《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年3月版。
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