[ 徐學(xué)鹿 ]——(2005-10-30) / 已閱13499次
關(guān)于物權(quán)立法的一點建議
徐學(xué)鹿
(北京工商大學(xué)，北京 100037)
摘 要：物權(quán)法是堅持私法觀念、私法屬性、私法體系，實現(xiàn)所有權(quán)私化?還是適應(yīng)民法典分解的浪潮，改理念，保護多種所有權(quán)；改性質(zhì)，歸屬社會法；改名稱，采用《財產(chǎn)法》的名稱；并深入調(diào)查研究，實現(xiàn)本土化！
關(guān)鍵詞：物權(quán)法 私法 財產(chǎn)法 社會法
中圖分類號：D923．2 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-9428(2005)05—0131，03
《物權(quán)法》(草案)通過第二次審議后，《時代法學(xué)》曾特約請“專家學(xué)者就該草案以及物權(quán)法其他理論問題進行專門討論”。 專家學(xué)者以長篇論文的形式概括為九個問題，正如論文使用的標(biāo)題那樣，對條文一一作了“解釋”、“批判”，因為這些條文“是顯然錯誤的規(guī)定，因為違反常識” 。這似乎向世人傳達了這樣一條信息：從積極方面理解，這是發(fā)揚立法民主，已經(jīng)通過二次審議的物權(quán)法草案，還特約專家學(xué)者討論、充分聽取其意見，即“以期對我國《物權(quán)法》的制定有所裨益�！� 從消極方面理解，是否也向人們說明人大常委會對物權(quán)法草案這次審議走了過場。因為第二次審議稿的錯誤規(guī)定，“是顯然錯誤的規(guī)定”，什么叫“顯然錯誤’’的規(guī)定，就是正常智力的人搭眼一看就能識別出正確與錯誤的規(guī)定；什么叫“違反常識”，常識就是正常智力的人，無須專門知識，不用費心思就能作出判斷的問題。既然是“顯然錯誤”、“違反常識’’的問題，都未被審議出來，人們有理由擔(dān)心一些深層次的、重要的理論和實踐問題是否會被漏掉。
又據(jù)今年7月28日《光明日報》第4版專欄文章提供的信息：調(diào)查顯示：72．5％的民眾不知道《物權(quán)法》為何物”�！八姆种拿癖姴涣私馕餀�(quán)法，看不懂物權(quán)法，會不會影響向社會公開征求意見的效果?”
顯然，在這種狀況下，任何一條有利于提高立法質(zhì)量的意見和建議，都難能可貴。為了積極采取補救措施提高“效果”，除了廣泛、深入、反復(fù)地發(fā)動群眾就條文提出意見：和一些諸如拾得遺失物是否給報酬、私人轎車的停車位等問題外，積極主動搜集、傾聽各方面的意見，對彌補四分之三的群眾不了解物權(quán)法的現(xiàn)狀、提高立法質(zhì)量更具現(xiàn)實意義。
也從“有所裨益”出發(fā)，有必要對相關(guān)問題作些分析。目前，至關(guān)重要的是要高度．關(guān)注、分析、研究、探討、發(fā)現(xiàn)、化解一些對一部法律來說帶有全扁性、根本性的深層次問題。這些深層次問題可以概括為：“三堅持”、“一化”。
一是堅持私法觀念。按照私法觀念“物權(quán)法僅規(guī)范個人所有權(quán)和個人所有權(quán)演繹形態(tài)” ，排斥一切公法上所有權(quán)形態(tài)。
二是堅持私法屬性。民法從古至今被認為是私法，物權(quán)法從性質(zhì)上說一直被認為是民法重甲甲組成部分，因此，若包容私法忭質(zhì)之外的所有權(quán)，“也會因為缺失物權(quán)法所要求的主體要件而流于形式” 。
三是堅持私法體系。采用“物權(quán)法”的名稱，就是要“堅持德國式的五編制”，就是要在我國建立完整的私法體系�！懊穹ā�•物權(quán)法的任務(wù)，就是要建立一個主體明確、產(chǎn)權(quán)明晰、權(quán)能健全的法律制度體系” 。
“三堅持’’只有一個目的，就是所有權(quán)私化。要實現(xiàn)這一化，民法學(xué)者提出的辦法是：“憲法確認所有制，民法確認所有權(quán)” 。否認在民法典之上存在階位更高的法律，認為民法、憲法都是“基本法”，“不應(yīng)當(dāng)有統(tǒng)率和被統(tǒng)率之分” 。其具體步驟是先解決比較容易解決的集體所有權(quán)，若能順利解決，其它所有權(quán)的解決再提上議事日程。在集中精力解決集體所有權(quán)的實施步驟中，從消除“理論上的混亂”、“實踐上的混亂’’人手，認為“集體”，“不是民法科學(xué)所包容的主體形式” ，認為“集體所有權(quán)與民法理論矛盾”，其化解的改革方案之一就是：“私有說”，就是要以“私法的、方法和思維” 來解決問題，并且認為這是“我國是否是在其具有誠意地”，“在立法上與世界市場經(jīng)濟的立法真正接軌的問題” 。
筆者認為：“一化”、“三堅持”的要害在于“一化”，即“私有化”，因為只有私有化才能消除“所有權(quán)與民法理論”的矛盾 。但是，這一設(shè)計絕對不是我國《物權(quán)法》擺脫困境的良策。針對“一化”、“三堅持”，筆者提出“三改”、“一化”。“三改”就是一改理念、二改性質(zhì)、三改名稱；“一化”就是本土化。
改理念。“民法典的核心理念是保護私人財產(chǎn)所有權(quán)” ，“上個世紀(jì)民法典的基石已經(jīng)消亡”“使得我們不得不思索：法典化是否已經(jīng)過時” ?從而在世界范圍發(fā)生了解法典化的浪潮，“這種現(xiàn)象主要從二十世紀(jì)頭十年開始出現(xiàn)，表現(xiàn)為非法典化進程”，人們分析產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因時指出：一是“自1930年干涉主義法律政治學(xué)出現(xiàn)”，二是“緊急狀態(tài)立法的出現(xiàn)”，緊急狀態(tài)立法出現(xiàn)是因為“在二十一世紀(jì)…制定法律者(即國家)可以不遵守國家法律。從憲法的角度來審視，這嚴(yán)重地破壞廠法律安全；從解法典化進程的角度來審視，這引發(fā)了緊急狀態(tài)立法” 。如火如茶的解法典化浪潮，改變著白羅馬法以來的私法思維，改變著“自18世紀(jì)以來法典化的理念在歐洲(和歐洲外)一直對法律學(xué)者、政治家，同樣還有普通民眾具有令其腸斷魂銷的魅力” 。我國從提出《物權(quán)法》開始，就將其牢牢納入《民法典》的框架 ，這種法典化腸斷魂銷的魅力使其具有鮮明的固有的民法理念，這就必然表現(xiàn)出種種難以克服的矛盾。二十一世紀(jì)的大趨勢是：“對法典編纂的狂熱總會隨著法典的一步步解構(gòu)而回復(fù)到理性和實用主義” 。我國正在審議、討論的《物權(quán)法》要回復(fù)到理性和實用主義，必須改變陳舊的立法理念，世界上“已經(jīng)沒有人幻想重新建立一個統(tǒng)一的、系統(tǒng)化的民法典” 。“我們正處在民法典分解的時代” ！充分認識這一時代趨勢，才能樹立新的、符合我國憲法的、保護多種所有權(quán)的理念。
二是改性質(zhì)。就是將物權(quán)法的民法(私法)屬性改變?yōu)樯鐣ǖ男再|(zhì)。新興的、充滿活力的社會法“可以用來突破法律部門之間舊有的疆界，并且把從不同的規(guī)范、尤其是從古典乃至近代的私法規(guī)范中引申出來的各種原理重新組合為一個整體” 。顯然，這是符合當(dāng)前“法典解構(gòu)——法典重構(gòu)” 大趨勢的具體措施。因為“‘民法典分解’指的是一種逐漸把民法典掏空的立法運動” 。首先，社會法具有極強的包容性，它不僅可以包容國家所有權(quán)、集體所有權(quán)，也包容個人所有權(quán)，不會發(fā)生所有權(quán)制度與社會法理論的矛盾。其次，社會法具有廣泛的適應(yīng)性，它可以調(diào)整各種社會主體的財產(chǎn)所有關(guān)系，不會發(fā)生主體制度與所有權(quán)制度之間的矛盾。再次，社會法可以為構(gòu)建社會主義和諧社會提供堅實的法律基礎(chǔ)，它既可以“使所有權(quán)的規(guī)定比憲法更為詳細和符合實際”，也可以“保證所有人的生存合乎人的尊嚴(yán)，縮小貧富之間的差距，以及消除或限制經(jīng)濟上的依賴關(guān)系” 。最后，有助于加快立法理念的轉(zhuǎn)變，按照抓住戰(zhàn)略機遇期全面建設(shè)小康社會的要求，加快推進我國從前法典化向后法典化時代的演進，從而降低在“民法典的法律功能被邊緣化”過程中所付的成本 。
改名稱。就是將《中華人民共和國物權(quán)法》改為《中華人民共和國財產(chǎn)法》。因為《物權(quán)法》是一個老掉牙的名稱，對舊制度具有無限張力，對新制度缺乏親和力。首先，我國十三億人口有多少人知道“物權(quán)”的概念，而財產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)可以說是盡人皆知。法律名稱選用生僻詞匯，是與以人為本的宗旨背道而馳的。其次，從世界范圍看，多數(shù)國家均使用“財產(chǎn)法”的名稱，特別是英美法系國家，大陸法系一些使用物權(quán)法概念的國家，在“物”與‘‘財產(chǎn)”的概念上糾纏不清，改用財產(chǎn)法的名稱后可以有效避免概念法學(xué)咬文嚼字的惡習(xí)。再次，我國現(xiàn)行法沒有物權(quán)的概念，而對財產(chǎn)權(quán)卻有明確的法律規(guī)定，如《憲法》、《民法通則》、《繼承法》等�？傊�，采用《中華人民共和國財產(chǎn)法》的名稱，可以從法律名稱上鮮明地體現(xiàn)新的立法理念及其科學(xué)性質(zhì)。
本土化�！耙换�、“三堅持”的本質(zhì)，可以概括為一個“抄”字，即抄羅馬法、抄德國法。早在當(dāng)年蘇俄制定民法典時，列寧就嚴(yán)厲地警告蘇俄民法學(xué)家：“不要照抄”，對“他們總是照抄”的行為深惡痛絕，明確地提出“要創(chuàng)造新的” 。列寧提出“要創(chuàng)造新的”，當(dāng)今理解就是我國財產(chǎn)法要符合我國國情。我國國情集中到一點就是構(gòu)建社會主義和諧社會，這是財產(chǎn)法本土化的目標(biāo)，也是有效根治以“抄”為基本功的良方。為此，人們明確指出了具體途徑：這就是把功夫下在深入實際調(diào)查研究，從唯羅馬法、唯德國法中解放出來，從我國實際出發(fā)，制定出一部與以人為本，全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展相一致的，即符合我國國情的財產(chǎn)法。因為只有保持社會主義法律體系內(nèi)部的和諧，才能為構(gòu)建社會主義和諧社會提供堅實的法律基礎(chǔ)。
注釋：
作者簡介：徐學(xué)鹿，北京工商大學(xué)法學(xué)院教授。
《時代法學(xué)》，2005年第2期，第5頁。
同前注。
同前注。
高富平：《中國物權(quán)法：制度設(shè)計和創(chuàng)新》[M]，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第55頁。
同前注。
楊年合：《關(guān)于集體所有權(quán)概念的思考》[J]，《時代法學(xué)》2005年第2期。
同前注。
2005年4月上海華東政法學(xué)院編：《民法法典化與反法典化國際研討會論文匯編》（上冊）[C]，第283頁。
楊年合：《關(guān)于集體所有權(quán)概念的思考》[J]，《時代法學(xué)》2005年第2期。
同前注。
同前注。
同前注。
2005年4月上海華東政法學(xué)院編：《民法法典化與反法典化國際研討會論文匯編》（上冊）[C]，第40頁。
2005年4月上海華東政法學(xué)院編：《民法法典化與反法典化國際研討會論文匯編》（下冊）[C]，第207頁。
2005年4月上海華東政法學(xué)院編：《民法法典化與反法典化國際研討會論文匯編》（上冊）[C]，第15頁。
同前注，第25頁。
《民法典考究未來》[N], 《中國改革報》，2003-01-13（4）。
2005年4月上海華東政法學(xué)院編：《民法法典化與反法典化國際研討會論文匯編》（下冊）[C]，第25頁。
同前注，第45頁。
2005年4月上海華東政法學(xué)院編：《民法法典化與反法典化國際研討會論文匯編》（上冊）[C]，第41頁。
樊啟榮、程芳：《社會法的范疇及體系得展開》[J]，《時代法學(xué)》2005年第2期第41頁。
2005年4月上海華東政法學(xué)院編：《民法法典化與反法典化國際研討會論文匯編》（下冊）[C]，第25頁。
同前注，第45頁。
《時代法學(xué)》，2005年第2期，第43頁。
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