[ 范德浩 ]——(2000-9-1) / 已閱14532次
關于刑事訴訟證據立法的幾個問題
范德浩
干朝端當前，刑事訴訟證據立法已經提上了立法的議事日程。其中有些問題尤為基層司法部門的同志所關注，迫切希望這些問題能在立法中得到解決。這些問題包括：
一、關于非法取得證據的采信
目前，對于非法取得的言詞證據，大家的認識基本一致，即不能作為定案的根據。最高人民法院的司法解釋《關于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條對非法取得的言詞證據持排除態(tài)度。最高人民檢察院在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條規(guī)定，對非法取得的言詞證據可以依法重新取證。公安部的有關規(guī)定則對非法證據的效力沒有涉及。如何協調三家在這一問題上的認識也是刑事證據立法所要解決的任務。
對于非法取得的物證，理論界和司法界認識分歧較大。世界各國對這一問題的處理、立法也差異頗大。美國采取的是較嚴格的排斥法，他們認為非法證據一般都應排斥，不能作為證據采信，但也設置了“最終和必然發(fā)現的例外”、“善意例外”等例外情形，縮小了非法證據的范圍；英國雖同屬英美法系，但對非法物證一般原則上不予排除，將自由裁量權委與法官。德國刑訴法對非法獲取的物證的證據效力沒有涉及，但對侵犯人的尊嚴和人格自由所得的證據予以禁用，但對重大犯罪，則前者應當讓步。日本對于非法獲得的物證的排除要求較為嚴格，如果不是因“重大違法”所獲得的物證，或者當事人無異議的，一般都可采信，只有因“重大違法”所獲得的物證，才可以排除。比較各國對于非法物證的態(tài)度，我國目前采用類似美國的做法不大現實。我國目前可以參考德國、日本、英國等國的刑事證據制度立法，采取一種對非法物證持否定態(tài)度，但在審判實踐中區(qū)別不同情況加以不同處理的方式。
具體來說，可以在排除非法物證思想確立的前提下，從制度和立法上做以下的設計：(一)對取得過程中有輕微違法行為的，可以依法重新取證，或者補辦合法手續(xù)，按照法定程序和方法重新取證；(二)對取證過程中有重大違法行為的，其所取非法證據一律摒除，法庭不得采信。對重大違法行為的判斷，可以界定為：第一，非法取證受到法律處罰或受到行政處罰的行為；第二，手段惡劣、后果嚴重、影響較大的非法取證行為，如以暴力、脅迫方法強行侵入民宅搜查或強行搜查人身的行為，損壞財產、傷害人身的搜查行為等；第三，排除非法證據有危及國家安全之慮，或對社會重大公共安全存在威脅的重大犯罪應作為例外情形處理。例外情形的認定由法官據此自由裁量。
二、關于證人出庭作證
當前在刑事訴訟中證人出庭作證率偏低，特別是被告人翻供或供述與證人證言有矛盾時，證人不出庭便無法當庭質證。在刑事自訴案件中證人不出庭作證尤為普遍。這些證人多為自訴人或被訴人的鄰居、同事等，對出庭作證顧慮較多。
當前證人出庭作證率低，主要原因有二：一是我國目前仍未建立證人無理拒絕作證制裁制度；二是我國的法律法規(guī)對證人出庭作證缺乏相應的保障性措施。針對第一個原因，在我國立法中可明確規(guī)定，對無正當理由拒不出庭作證的證人，可以拘傳并根據情節(jié)輕重予以訓誡、具結悔過或者處以罰款、拘留。針對第二個原因，應加強對證人的安全保護，并在新的立法中作出對證人的補償安排，其中應包括證人的在崗工資、獎金損失費、作證時的交通費、食宿費等。對這些經濟補償應根據證人的不同情況由財政支出。
對證人出于合理的理由拒絕作證的情況，刑事證據立法應一并予以考慮。我國立法沒有規(guī)定證人可以拒證的權力。我國古代歷來都有親親相隱的傳統。解放以后，我們將其作為封建的東西拋棄了。但西方許多國家都有類似我國古代立法的條款。如德國刑訴法規(guī)定被告人親屬有絕對拒證權；英美法系規(guī)定夫妻間在婚姻存續(xù)期間享有相互拒證權；日本也有近親屬間享有刑事責任拒證權。法國刑訴法規(guī)定，包括配偶在內的父母、兒女或其他直系卑尊親屬、兄弟姐妹等有義務作證但免于宣誓，因而不負偽證的法律責任，其證言效力只作參考而不作裁判的主要證據。韓國及我國的臺灣也有親親相隱的類似規(guī)定。因此，不應將“親親相隱”簡單地做為封建殘余予以拋棄�？梢钥紤]在刑事證據立法中把親屬拒證權列入有合理的理由拒絕作證的情形之中。這樣做有利于社會的和諧及穩(wěn)定，其立法的指導思想是，社會期望通過保守秘密來促進某種關系。社會極端重視某些關系，寧愿為捍衛(wèi)保守秘密的性質，甚至不惜失去與案件結局關系重大的情報。保護親情和家庭，也就是保護社會的最基本的單元和細胞。如果家庭得到了最精心的呵護，社會就有了和諧及穩(wěn)定的基礎。因此，為了穩(wěn)定家庭進而促進社會的和諧穩(wěn)定，通過近親屬免證權在懲處犯罪上做出小的犧牲和讓步，以換取更大的社會利益，是實現現代法制可考慮的做法之一。
拒證權還可以考慮列入的有：因作證而自我歸罪的；因職業(yè)原因享有保守秘密的義務的，如律師與被告人、醫(yī)生與病人等。聯合國有關公約還規(guī)定法官在履行職務中得知的秘密也享有免證權。通過立法賦予部分人作證豁免權很有必要。
三、關于證據開示制度
根據刑訴法和司法解釋的條款，我國刑事審判程序中已有一些有關證據開示的規(guī)定，如檢察院要在開庭前移送證據目錄，要移送證人名單和主要證據復印件等。然而，由于目前刑訴法對證據開示所做的規(guī)定過于粗略，最高人民法院所作的司法解釋對檢察院并無約束力等因素的存在，在審判實踐中出現了一些問題和矛盾，有時甚至使得開庭審理不能順利進行。如1999年8月，武漢市某基層法院審理了宋某、馬某貪污一案。在庭審時，公訴人出示了一份十分重要的證據材料，由于該證據在庭審前未移送復印件，辯護律師未能查閱到。辯護律師束手無策，只有請求法庭延期審理。根據最高法院法釋〔1998〕23號司法解釋《關于執(zhí)行〈刑訴法〉若干問題的解釋》第155條：“如果辯護方提出對新的證據要做必要準備時，可以宣布休庭，并根據具體情況確定辯護方作必要準備的時間�！狈ㄍブ荒芡饴蓭煹囊庖姡M行休庭。如果建立了證據開示制度，規(guī)定未在庭審前開示的證據，庭審時不得出示，那么就不會出現庭審時采取突然襲擊的方式出示證據的現象，庭審效率會大為提高。
對證據開示是檢察院單向開示，還是檢察院、律師雙向開示在認識上目前不盡一致。由于現行法律沒有律師要在庭審前向檢察院出示證據的規(guī)定，因此，庭審時常常出現律師出示主張無罪、輕罪的證據，而檢察員沒有準備的非常被動的情況。因此，有同志建議證據開示制度應是雙方互相開示，權力均等。雙方未開示的證據庭審時均不得出示。當然，也可以有一些例外的安排。
證據開示應在庭審前進行，由非審理本案的法官主持，以避免庭審法官產生先入之見。
也有人認為，證據開示制度講的是程序問題，從訴訟結構上來講，安排在證據立法中不太妥當。另一種意見認為，刑事證據立法不是刑訴法中證據部分的簡單擴張或改寫，而是就有關聯的證據問題一并立法。從理論上和實踐上看，這樣安排有很大好處。
四、關于鑒定問題
司法鑒定是目前困擾人民法院的一個頭痛問題。其主要表現是一件案子、一個當事人可能同時有幾個甚至多達六、七份來自不同級別的鑒定單位的鑒定，法庭開庭時很難采信。如何規(guī)范這種重復鑒定、大打鑒定戰(zhàn)的現象呢?
一種意見認為解決這種狀況的方法可以采用行政的方法解決，即一個地區(qū)指定一個權威部門做鑒定的最后的裁定部門，法院審判以這個權威部門的鑒定為準。這樣可以減少重復鑒定的現象。
另一種意見認為司法鑒定如法醫(yī)鑒定是一種科學鑒定，科學問題很難用鑒定單位級別高低、權威大小來決定。級別低的鑒定單位對某類鑒定問題術有專攻，很可能他的鑒定是正確的；級別高的鑒定單位也難免有疏忽、出錯的時候。因此指定某一個鑒定單位做最后的權威的鑒定單位既不合理、也不符合科學方法。所謂法定證據，其最突出的表現便是對各種證據的證明力作出預先規(guī)定。如果法院或其它部門指定某一部門為最權威的鑒定單位，無疑是預先設定了其鑒定結論為最有效的證據。這種做法在實踐上和理論上都是行不通的。
要解決重復鑒定法庭無法采信的問題，我們認為，首先要解決對鑒定的認識問題。要認識到科學鑒定也是一種證據，這種證據只有經過正當的程序進行審查確認符合客觀實際時才能采信為訴訟證據。不經過質證的證據我們不應無條件地采信。在這一點上鑒定結論并不比其他證據材料享有任何的特權。要認識到鑒定結論是可能出錯的，鑒定結論并不等于科學結論。鑒定的證明力并不必然地高于其他證據材料。鑒定的正確與否并不必然與鑒定單位的級別高低成正比。審判人員不要迷信鑒定結論。因此，當出現多種鑒定材料時，我們一定要讓這些鑒定結論經過法庭質證，然后，通過質證做出內心確信，對不同的鑒定材料做出取舍采信。僅僅依靠級別高的鑒定單位所作出鑒定結論來定案的方法，是放棄法官職責的偷懶、取巧的方法。這里，立法就要解決一個鑒定人出庭的問題。如果鑒定人不能出庭，對方就不可能對他進行質證，法庭也無從采信。目前，鑒定人不出庭已是普遍現象。因此，立法需要規(guī)定：鑒定人在法庭或對方當事人認為需要出庭時一定要出庭。鑒定人不能出庭接受質證的鑒定結論，法庭可以不予采信。
五、關于證據的滅失和固定
在審判實踐中，審判人員經常會遇到因偵察階段收集到的證據沒有固定而滅失，或先破后偵，沒有收集證據，破案后因證據不足造成疑案的現象。證據的滅失往往還與贓款贓物隨案移送制度的虛設有關。近一時期，贓款贓物隨案移送制度基本上被虛設，有時連清單也沒有隨案移送，由此在審判中引起了一系列問題。如有的盜竊物品需要估價，檢察機關不估價、不鑒定，不負舉證責任時，法院由于沒有實物，也無法估價；有的案件兇器沒有移送，有時在公安機關就已遺失了，導致審判證據不足。我們建議在現有的司法解釋的基礎上，對贓款贓物隨案移送制度應在立法上有所反映。
(作者單位：湖北省武漢市中級人民法院)
