[ 歐錦雄 ]——(2005-11-11) / 已閱36022次
對(duì)于規(guī)章制度所定的作為義務(wù)而言，導(dǎo)致其不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的事實(shí)根據(jù)——行為來(lái)說(shuō)，依具體情況，它可歸于民事行為或其他法律行為中，例如，鍋爐工與單位簽訂合同后，成為該單位鍋爐工，在上班時(shí)，他即負(fù)有特定義務(wù)。
傳統(tǒng)刑法理論所說(shuō)的作為義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)包括法律規(guī)定、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求、法律行為、先行行為，這所說(shuō)的法律行為或先行行為即屬于不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的事實(shí)根據(jù)中的行為。
應(yīng)當(dāng)指出，在某些情況下，不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的事實(shí)根據(jù)不僅僅是一個(gè)法律事實(shí)，而是兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律事實(shí)的組合，即復(fù)合構(gòu)成的法律事實(shí)。它可能包括以下幾種主要形態(tài)，（1）事件+事件（2）事件+行為（3）行為+行為。
六、“特定義務(wù)產(chǎn)生三根據(jù)說(shuō)”的理論價(jià)值和實(shí)踐意義
現(xiàn)有各學(xué)說(shuō)在闡釋不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)時(shí)均存在不盡人意的地方：形式作為義務(wù)說(shuō)在特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的分類、形式根據(jù)的范圍的確定以及法理根據(jù)有無(wú)等方面存在欠缺；實(shí)質(zhì)作為義務(wù)說(shuō)則存在著忽視法律根據(jù)的缺陷；形式作為義務(wù)和實(shí)質(zhì)作為義務(wù)統(tǒng)一說(shuō)則無(wú)法科學(xué)地說(shuō)明規(guī)范要素和事實(shí)上的限定要素是統(tǒng)一的。特定義務(wù)產(chǎn)生三根據(jù)說(shuō)的提出從理論上克服了上述缺陷，同時(shí)，對(duì)刑事立法和司法具有指導(dǎo)意義。具體而言，“特定義務(wù)產(chǎn)生三根據(jù)說(shuō)”的理論價(jià)值和實(shí)踐意義體現(xiàn)如下：
（一）“特定義務(wù)產(chǎn)生三根據(jù)說(shuō)”的理論價(jià)值
該說(shuō)對(duì)特定義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)進(jìn)行了科學(xué)的分類、使特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的理論科學(xué)化，這是該說(shuō)主要理論價(jià)值。
特定義務(wù)三根據(jù)說(shuō)將特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)分為法哲學(xué)根據(jù)、規(guī)范淵源根據(jù)和事實(shí)根據(jù)，這三種根據(jù)的關(guān)系體現(xiàn)為一種遞進(jìn)統(tǒng)一的關(guān)系。其遞進(jìn)關(guān)系體現(xiàn)在，法哲學(xué)根據(jù)是規(guī)范淵源根據(jù)的法理基礎(chǔ)，規(guī)范淵源根據(jù)則是事實(shí)根據(jù)（即法律事實(shí)）促使作為義務(wù)得以實(shí)際發(fā)生的法律基礎(chǔ)，而事實(shí)根據(jù)是規(guī)范淵源根據(jù)得以現(xiàn)實(shí)化的啟動(dòng)因素，在這三種根據(jù)里，前一根據(jù)為后一根據(jù)的基礎(chǔ)。其統(tǒng)一關(guān)系是指，特定義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)應(yīng)是三者的有機(jī)統(tǒng)一。將特定義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)劃分為這三根據(jù)，使特定義務(wù)產(chǎn)生三根據(jù)顯得較為明晰，也便于指導(dǎo)立法和司法。當(dāng)某種作為義務(wù)是否需由刑法確認(rèn)為不作為犯罪特定義務(wù)時(shí)，立法者可通過(guò)對(duì)特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)進(jìn)行分析來(lái)予以考慮；當(dāng)某一法律事實(shí)發(fā)生時(shí)，司法者可以通過(guò)分析規(guī)范淵源根據(jù)看主體是否具有特定義務(wù)的主體資格，同時(shí)，通過(guò)分析這一法律事實(shí)判斷其屬于事件抑或是行為。綜上所述，特定義務(wù)三根據(jù)說(shuō)在分類上具有科學(xué)性。
（二）“特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)說(shuō)”的實(shí)踐意義
特定義務(wù)三根據(jù)說(shuō)主要由三大方面的理論內(nèi)容組成自己的理論體系：法哲學(xué)根據(jù)的理論、規(guī)范淵源根據(jù)的理論和事實(shí)根據(jù)的理論。特定義務(wù)三根據(jù)說(shuō)的整體理論以及其中每一方面的理論對(duì)我國(guó)不作為犯罪的立法或司法均具有一定的指導(dǎo)作用。具體表現(xiàn)如下：
1、該說(shuō)認(rèn)為，特定義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)應(yīng)是法哲學(xué)根據(jù)、規(guī)范淵源根據(jù)和事實(shí)根據(jù)的統(tǒng)一，這一理論主張可以指導(dǎo)司法人員正確認(rèn)定某主體是否具有了特定義務(wù)這一不作為犯罪的主體資格要素。
特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的理論主要應(yīng)解決的問(wèn)題是，認(rèn)定某主體是否具有了特定義務(wù)這一不作為犯罪的主體資格要素�！疤囟x務(wù)三根據(jù)說(shuō)”提出，特定義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)應(yīng)是法哲學(xué)根據(jù)、規(guī)范淵源根據(jù)和事實(shí)根據(jù)的統(tǒng)一，這一理論主張對(duì)于解決前述問(wèn)題具有重要的指導(dǎo)意義。由于法哲學(xué)根據(jù)是規(guī)范淵源根據(jù)的法理基礎(chǔ)，其主要功能是指導(dǎo)規(guī)范淵源根據(jù)的制定，因此，在司法實(shí)踐中，司法人員判斷特定義務(wù)是否產(chǎn)生，主要應(yīng)從是否具有規(guī)范淵源根據(jù)和事實(shí)根據(jù)角度進(jìn)行。一旦兩者同時(shí)具備，主體即具有此特定義務(wù)。具體而言，首先應(yīng)判斷刑法是否確認(rèn)某種作為義務(wù)為某一種不作為犯罪的特定義務(wù)，然后判斷是否有啟動(dòng)這種作為義務(wù)的法律事實(shí)（事件或行為）的發(fā)生，如果在刑法確認(rèn)某種作為義務(wù)為某一不作為犯罪特定義務(wù)的情況下，那么，一旦啟動(dòng)這種作為義務(wù)的法律事實(shí)（事件或行為）的出現(xiàn)，主體即具有此特定義務(wù)，從而具備了這種不作為犯罪的主體資格。在規(guī)范淵源根據(jù)與法哲學(xué)根據(jù)脫節(jié)的情況下，法哲學(xué)根據(jù)對(duì)于判斷主體的不作為是否構(gòu)成不作為犯罪具有一定的意義。
應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)，特定義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的問(wèn)題主要是解決主體是否具有特定義務(wù)這一不作為犯罪的主體資格要素的問(wèn)題，主體具有特定義務(wù)后并不當(dāng)然構(gòu)成不作為犯罪，只有主體不履行特定義務(wù)且其他方面也符合該不作為犯罪構(gòu)成要件時(shí)，才構(gòu)成該不作為犯罪。
2、該說(shuō)所提出的特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)對(duì)指導(dǎo)特定義務(wù)的立法以及涉及不作為犯罪的司法具有重要意義。
該說(shuō)認(rèn)為，不作為犯罪特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)是人與人之間
具有重大利益聯(lián)系的、特別密切的關(guān)系，并具體論述了若干特別密切關(guān)系的情形，這些論述對(duì)于指導(dǎo)刑法如何確定不作為犯罪特定義務(wù)的范圍有著重要意義，它可以使刑法規(guī)范所確定的特定義務(wù)的范圍更科學(xué)更合理。形式作為義務(wù)說(shuō)的缺陷之一是，無(wú)法闡釋為何某作為義務(wù)被確定為不作為犯罪特定義務(wù)。特定義務(wù)產(chǎn)生的法哲學(xué)根據(jù)的提出，克服了這一缺陷。
由于規(guī)范淵源根據(jù)可能會(huì)與法哲學(xué)根據(jù)脫節(jié)，因此，涉及不作為犯罪的司法，也應(yīng)分析特定義務(wù)的法哲學(xué)根據(jù)，如果發(fā)現(xiàn)規(guī)范淵源根據(jù)與法哲學(xué)根據(jù)脫節(jié)，就應(yīng)從整體上考慮主體的不作為是否構(gòu)成不作為犯罪。
3、該說(shuō)明確特定義務(wù)產(chǎn)生的規(guī)范淵源根據(jù)只能是刑法，這對(duì)我國(guó)刑法立法和刑事司法有著重要指導(dǎo)意義。
該說(shuō)指出，特定義務(wù)產(chǎn)生的規(guī)范淵源根據(jù)只能是刑法，并將特定義務(wù)界定為刑法義務(wù)（即刑法確認(rèn)的特定義務(wù)），因此，在這一理論主張指導(dǎo)下，今后我國(guó)刑法在立法上應(yīng)從特定義務(wù)角度合理限定了不作為犯罪的處罰范圍，在刑事司法實(shí)踐中，也應(yīng)以這一理論為指導(dǎo)，在判斷某一作為義務(wù)是否為不作為的特定義務(wù)時(shí)，應(yīng)看它是否是刑法確認(rèn)的特定義務(wù)，若是刑法確認(rèn)的特定義務(wù)則可成為不作為犯罪的特定義務(wù)，反之，則不是不作為犯罪的特定義務(wù)，這樣，對(duì)不作為犯罪定罪量刑就不會(huì)違背罪刑法定原則。這一主張克服了現(xiàn)有各學(xué)說(shuō)無(wú)法合理限定不作為犯罪范圍的缺陷。
4、該說(shuō)明確了特定義務(wù)產(chǎn)生的事實(shí)根據(jù)為法律事實(shí)，這便于司法機(jī)關(guān)正確認(rèn)定特定義務(wù)是否已實(shí)際發(fā)生。
該說(shuō)運(yùn)用法理學(xué)的基本原理分析了特定義務(wù)產(chǎn)生的事實(shí)根據(jù)。該說(shuō)認(rèn)為，特定義務(wù)產(chǎn)生的事實(shí)根據(jù)為法律事實(shí)，具體包括事件和行為。在司法實(shí)踐中，司法人員可以根據(jù)這一理論的指導(dǎo)判斷特定義務(wù)是否實(shí)際發(fā)生、何時(shí)發(fā)生，從而準(zhǔn)確地認(rèn)定主體是否具備了不作為犯罪的主體資格。
作者簡(jiǎn)介：歐錦雄（1964—），男，廣西玉林市人，廣西政法管理干部學(xué)院教授。
注釋：
（1）參見(jiàn)黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社，1997年5月第1版，第140頁(yè)。
（2）張明楷：《刑法格言的展開(kāi)》，法律出版社，1999年2月第1版，第142頁(yè)。
（3）參見(jiàn)黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社，1997年5月第1版，第122-123頁(yè)，以及黎宏、大谷實(shí)《論保證人說(shuō)》（上）《法學(xué)評(píng)論》，1994年第3期，第27頁(yè)。
（4）轉(zhuǎn)引黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版，1997年5月第1版，第123頁(yè)。
（5）參見(jiàn)黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社，1997年5月第1版，第123-124頁(yè)。
（6）參見(jiàn)黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社，1997年5月第1版，第125頁(yè)。
（7）參見(jiàn)黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社，1997年5月第1版，第126頁(yè)，及張明楷《刑法格言的展開(kāi)》，法律出版社，1999年2月第1版，第143頁(yè)。
（8）參見(jiàn)黎宏：《不作為犯罪研究》，武漢大學(xué)出版社，1997年5月第1版，第126頁(yè)。
（9）參見(jiàn)張明楷：《刑法格言的展開(kāi)》，法律出版社，1999年2月第1版，第144頁(yè)。
（10）參見(jiàn)黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社，1997年5月第1版，第127頁(yè)。
（11）轉(zhuǎn)引張明楷：《刑法格言的展開(kāi)》，法律出版社，1999年2月第1版，第145頁(yè)，（原引（日）堀內(nèi)捷三《不作為犯論》，青林書(shū)院新社1978年版，第61頁(yè)）
（12）轉(zhuǎn)引李曉龍：《論不純正不作為犯作為義務(wù)來(lái)源》《刑法論叢》第5卷，法律出版社出版，2002年1月第1版，第95頁(yè)。
（13）黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社，1997年5月第1版，第134頁(yè)。
（14）黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社，1997年5月第1版，第135-136頁(yè)。
（15）參見(jiàn)黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社，1997年5月第1版，第166-171頁(yè)。
（16）李曉龍：《論不純正不作為犯作為義務(wù)之來(lái)源》，《刑法論叢》第5卷，法律出版社，2002年1月第1版，第101頁(yè)。
（17）李曉龍：《論不純正不作為犯作為義務(wù)之來(lái)源》，《刑法論叢》，第5卷，法律出版社，2002年1月第1版，第110頁(yè)。
（18）黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社，1997年5月第1版，第126頁(yè)。
（19）參見(jiàn)徐顯明主編：《法理學(xué)教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年8月第1版，第256-261頁(yè)。
（20）參見(jiàn)黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社，1997年5月第1版，第140-142頁(yè)。
（21）參見(jiàn)孫國(guó)華主編：《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，法律出版社，1982年3月第一版，第264頁(yè)。
（22）參見(jiàn)陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992年1月第1版，第228頁(yè)。
（23）參見(jiàn)徐顯明主編：《法理學(xué)教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年8月第1版，第265-266頁(yè)。
（24）參見(jiàn)徐顯明主編：《法理學(xué)教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年8月第1版，第265-266頁(yè)。
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