[ 黃奕新 ]——(2005-11-17) / 已閱18863次
未成年子女命名權(quán)探析
黃奕新
一、問題
2004年12月,陳某男和張某女經(jīng)協(xié)議離婚,兒子陳某子(2002年9月出生 )由女方張某女撫養(yǎng)。2005年2月,張某女向當(dāng)?shù)嘏沙鏊岢錾暾?qǐng),請(qǐng)求將兒子陳某子改名為張某子。派出所經(jīng)調(diào)查核實(shí), 依據(jù)公安部《關(guān)于撫養(yǎng)人申請(qǐng)變更子女姓名問題的批復(fù)》，予以準(zhǔn)許并辦理變更登記。陳某男事后得知,表示反對(duì)。
現(xiàn)實(shí)生活中，上述事件經(jīng)常發(fā)生，問題在于：
1、婚姻存續(xù)期間，未所年女子的命名權(quán)包括冠姓權(quán)應(yīng)當(dāng)歸誰？
2、離婚后，取得撫養(yǎng)權(quán)的一方能否單獨(dú)申請(qǐng)變更未成年女子的姓或名?
3、《婚姻法》和司法解釋對(duì)此是否有規(guī)定？如有，是否存在漏洞？
4、公安派出所依據(jù)的公安部《批復(fù)》與法律是否沖突？也與民事權(quán)利是否沖突？如有，在法律適用上應(yīng)如何處理？
5、陳某男如堅(jiān)持反對(duì)，應(yīng)通過何種途徑實(shí)現(xiàn)救濟(jì)？
二、評(píng)析
(一)未成年子女命名權(quán)
《民法通則》第99條第1款對(duì)公民的姓名權(quán)作了一般規(guī)定，即“公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒”。通說認(rèn)為，姓名權(quán)是一項(xiàng)重要的人格權(quán)，主要包括姓名決定權(quán)、姓名使用權(quán)、姓名變更權(quán)①。未成年子女屬于限制民事行為能力人或者無民事行為能力人。具體到姓名權(quán)尤其是姓名決定權(quán)、姓名變更權(quán)上，“子女出生及其未成年時(shí)期，其姓名的選擇是父母基于親權(quán)決定的”②。父母代為行使未成年子女的姓名決定權(quán)、變更權(quán)的權(quán)利，即為未成年子女命名權(quán)。
對(duì)于剛出生及無民事行為能力之未成年人而言，由父母決定無須多言，但對(duì)于限制民事行為能力之未成年人，他們的姓名權(quán)是否需要法定代理人代為行使，存在爭議③。這一問題，不在本文討論范圍，在此，本文暫且假定所有未成年子女的姓名權(quán)均由其父母代為行使。
但就父母如何行使命名權(quán)，現(xiàn)行法律、司法解釋規(guī)定仍比較簡單，目前主要是，婚姻法第22條及最高人民法院 19 8 1年《關(guān)于變更子女姓氏問題的復(fù)函》、1993年《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第１９條。
(二)現(xiàn)行命名權(quán)規(guī)定的漏洞
嚴(yán)格的講，我國實(shí)在法律并沒有命名權(quán)的正面直接表述。1950年《婚姻法》,作為新中國第一部婚姻法甚至沒有明確子女隨誰姓 ,所以子女隨誰姓還是按照習(xí)慣 ,直到 1980年《婚姻法》第16條才第一次以法律形式規(guī)定了“子女可以隨父姓 ,也可以隨母姓”，新《婚姻法》繼續(xù)在第22條規(guī)定同樣內(nèi)容。我們姑且把這條規(guī)定，間接地理解為冠姓權(quán)規(guī)定，甚至進(jìn)一步理解為命名權(quán)的規(guī)定。
從法理上看 ,“子女可以隨父姓 ,也可以隨母姓”是一條任意性的倡導(dǎo)性規(guī)范,從這一規(guī)范中，只能推導(dǎo)出父母“平等行使”命名權(quán)的法律規(guī)則。而按照《婚姻法》第 36條規(guī)定 :“父母與子女間的關(guān)系 ,不因父母離婚而消除 ,離婚后 ,子女無論由父方或母方撫養(yǎng) ,仍是父母雙方的子女”的規(guī)定，父母離婚后,無論子女歸誰撫養(yǎng) ,上述“平等行使”命名權(quán)的法律規(guī)則仍然應(yīng)當(dāng)適用�！痘橐龇ā肺茨苓M(jìn)一步明確父母雙方不能協(xié)商一致的情況下，如何行使命名權(quán)。
再看司法解釋，最高人民法院在 19 8 1年 8月 14日 [81]法民字第 11號(hào)《關(guān)于變更子女姓氏問題的復(fù)函》中指出:“據(jù)來文所述，陳森芳（男方）與傅家順于１９７９年１０月經(jīng)鞍山市中級(jí)人民法院判決離婚�；樯雨愱槐颍ó�(dāng)年七歲）判歸傅家順撫養(yǎng)，由陳森芳每月負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)十二元�，F(xiàn)因傅家順變更了陳昊彬的姓名而引起糾紛。我們基本同意你院(筆者注：遼寧省高級(jí)人民法院)意見。傅家順在離婚后，未征得陳森芳同意，單方面決定將陳昊彬的姓名改變傅偉繼，這種做法是不當(dāng)?shù)摹，F(xiàn)在陳森芳既不同意給陳昊彬更改姓名，應(yīng)說服傅家順恢復(fù)兒子原來姓名。但婚姻法第十六條規(guī)定‘子女可以隨父姓，也可以隨母姓’。認(rèn)為子女只能隨父姓，不能隨母姓的思想是不對(duì)的。因此而拒付子女撫養(yǎng)費(fèi)是違反婚姻法的。如陳森芳堅(jiān)持拒付撫養(yǎng)費(fèi)，應(yīng)按婚姻法第三十五條的規(guī)定，予以強(qiáng)制執(zhí)行。”此外，最高人民法院1993年11月3日《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第１９條規(guī)定：“父母不得因子女變更姓氏而拒付子女撫育費(fèi)。父或母一方擅自將子女姓氏改為繼母或繼父姓氏而引起糾紛的，應(yīng)責(zé)令恢復(fù)原姓氏。”
筆者認(rèn)為，上述司法解釋進(jìn)一步確立了兩條法律規(guī)則：一是“單方擅自決定不當(dāng)”規(guī)則。上述陳森芳(男方)訴傅家順案中，最高法院認(rèn)為，“傅家順在離婚后，未征得陳森芳同意，單方面決定將陳昊彬的姓名改變傅偉繼，這種做法是不當(dāng)?shù)摹，F(xiàn)在陳森芳既不同意給陳昊彬更改姓名，應(yīng)說服傅家順恢復(fù)兒子原來姓名。”即一般情況下，無特別理由，父或母不得單方?jīng)Q定、變更未成年子女的姓名。二是“繼父母姓氏禁止”規(guī)則。即父或母一方擅自將子女姓氏改為繼母或繼父姓氏的，應(yīng)責(zé)令恢復(fù)原姓氏。但要注意到，針對(duì)第一個(gè)原則，最高法院的措詞是“不當(dāng)”和“說服”，這意味著并非像一些學(xué)者所論述的一定要由“父母共同決定”④，而不排除在特殊情況下單方?jīng)Q定的可能性。針對(duì)第二個(gè)原則，學(xué)者有不同觀點(diǎn)，認(rèn)為“從立法角度看，這一司法解釋違背了婚姻法中的基本原則”，“過分強(qiáng)調(diào)離婚當(dāng)事人雙方的權(quán)利，而忽視了子女特別是未成年子女的權(quán)利”，“從實(shí)際效果來看，這一司法解釋不利于平息矛盾”⑤。筆者基本贊同這種觀點(diǎn)，下文詳述理由�？梢�，司法解釋并沒有完全堵塞婚姻法所留下的法律漏洞。
(三)命名權(quán)規(guī)則的完善
在現(xiàn)行法對(duì)未成年子女命名權(quán)的規(guī)定不完善的情況下，應(yīng)當(dāng)總結(jié)和提煉出必要的法律原則，用于堵塞法律漏洞。筆者認(rèn)為，結(jié)合《婚姻法》和《未成年人保護(hù)法》的規(guī)定，在處理未成年子女命名權(quán)糾紛時(shí)，至少應(yīng)當(dāng)確立如下原則：1、優(yōu)先保障父母命名權(quán)原則。未成年子女命名權(quán)尤其是冠姓權(quán)是父母對(duì)子女親權(quán)的重要內(nèi)容，即使父母無法協(xié)調(diào)一致而無法保障父母雙方的命名權(quán)時(shí)，也應(yīng)當(dāng)首先考慮通過法律上的技術(shù)手段，如抽簽等隨機(jī)方式，優(yōu)先保障父或母一方的命名權(quán)。要注意，按照婚姻法的規(guī)定，在未成年子女被依法收養(yǎng)時(shí)，養(yǎng)父母和該未成年子女間的權(quán)利和義務(wù)，適用對(duì)父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定，生父母和該未成年子女間的權(quán)利和義務(wù)，因收養(yǎng)關(guān)系的成立而消除，因此，養(yǎng)父母取代生父母享有命名權(quán)；而在未成年子女受繼父或繼母撫養(yǎng)教育時(shí)，繼父或繼母和該未成年子女間的權(quán)利和義務(wù)，適用對(duì)父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定，而生父母和該未成年子女的權(quán)利和義務(wù)并不僅因此而消除，此時(shí)，生父母、該繼父或繼母三方都平等地享有命名權(quán)。2、兼顧未成年子女意思表示原則�；诿麢�(quán)實(shí)際上是父母代為行使未成年子女的姓名權(quán)，當(dāng)未成年子女達(dá)到一定年齡的，如十周歲以上，父母無法協(xié)調(diào)一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮子女的意思表示。3、有利于保護(hù)未成年子女利益原則。親權(quán)具有權(quán)利和義務(wù)的雙重屬性，命名權(quán)既是父母的權(quán)利，同時(shí)也要以未成年子女利益為依歸。當(dāng)父母雙方無法協(xié)商一致時(shí)，一方如主張未成年子女利益保護(hù)的重大理由的，應(yīng)當(dāng)予以支持。
基于以上法律原則，筆者認(rèn)為，《婚姻法》第二十二條可作如下完善規(guī)定：
第二十二條 父母有權(quán)決定、變更未成年子女的姓或名。繼父或繼母撫養(yǎng)教育未成年子女的，也有權(quán)決定、變更未成年子女的姓或名。
父母決定、變更未成年子女姓或名時(shí)，應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商一致，任何一方不得擅自決定、變更未成年子女的姓或名。
父母決定、變更未成年子女姓或名無法協(xié)商一致的，法院經(jīng)父母各方同意或依職權(quán)，可以采取抽簽等隨機(jī)方式，依其中一方提議來決定、變更未成年子女的姓或名，但下列情形除外：
(一)未成年子女年齡達(dá)到十周歲以上的，未成年子女同意其中一方提議的，但在生父、生母、撫養(yǎng)教育未成年子女的繼父或繼母三方無法協(xié)商一致，未成年子女同意其中兩方提議的，對(duì)該兩方提議可以采取抽簽等隨機(jī)方式；
(二)父或母一方有充分理由認(rèn)為以其提議來決定、變更未成年子女的姓或名，更有利于保護(hù)未成年子女利益的。
(四)行政權(quán)與私權(quán)的協(xié)調(diào)
據(jù)了解，公安派出所準(zhǔn)許離異父母改變未成年子女姓名的做法，主要是根據(jù)公安部公戶政 ( 19 9 5年 ) 07 4號(hào)《關(guān)于撫養(yǎng)人申請(qǐng)變更子女姓名問題的批復(fù)》。該批復(fù)指出 :“依照《戶口登記條例》第 18條第 1款的規(guī)定 ,戶口的登記機(jī)關(guān)可以根據(jù)父親或母親的申請(qǐng)并依照法定程序?yàn)槠湮闯赡曜优兏彰！痹撆鷱?fù)是針對(duì)撫養(yǎng)的情形，本案明顯不能適用，但暫且不論，單仔細(xì)分析批復(fù)本身 ,就可以發(fā)現(xiàn)其中還存在問題。
《中華人民共和國戶口登記條例》是 1958年 1月由全國人大常委會(huì)通過的，至今仍有效。其第 18條規(guī)定 :“公民變更姓名，依照下列規(guī)定辦理：（一）未滿十八周歲的人需要變更姓名的時(shí)候，由本人或者父母、收養(yǎng)人向戶口登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記；（二）十八周歲以上的人需要變更姓名的時(shí)候，由本人向戶口登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記。”這里用詞是“父母”,而公安部上述批復(fù)的用詞是父或母 ,意思已變�！稇艨诘怯洍l例》是法律,效力明顯高于公安部的批復(fù),因此公安部的批復(fù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定與法律相抵觸。再看《戶口登記條例》，自身也存在問題。
《戶口登記條例》屬于行政管理法，它設(shè)定的是公安行政機(jī)關(guān)的在戶口登記管理上的行政權(quán)和公民作為管理相對(duì)人的義務(wù)。其中姓名登記則屬行政機(jī)關(guān)依法對(duì)公民私權(quán)的行政確認(rèn)行為，性質(zhì)上類似于房屋所有權(quán)登記、注冊商標(biāo)登記、公司名稱登記等。這類行政行為應(yīng)當(dāng)以民事法律上的私權(quán)為基礎(chǔ)，其行為的發(fā)動(dòng)，一般要以權(quán)利人的申請(qǐng)為前提；其申請(qǐng)程序，要以民事法律對(duì)權(quán)利人的設(shè)定為依據(jù)；其行為的變更，也要以權(quán)利人對(duì)該權(quán)利的民事處分行為為依據(jù)，并自動(dòng)執(zhí)行法院有關(guān)確認(rèn)、解除該民事權(quán)利的裁判。否則，行政機(jī)關(guān)自行一套，必然導(dǎo)致行政權(quán)與私權(quán)、司法權(quán)相沖突。
具體到未成年人的姓名登記，關(guān)于初始登記(即出生登記)，《戶口登記條例》第 7條規(guī)定：“嬰兒出生后一個(gè)月以內(nèi) ,由戶主、親屬、撫養(yǎng)人或者鄰居向嬰兒常住地戶口登記機(jī)關(guān)申報(bào)出生登記。棄嬰，由收養(yǎng)人或者育嬰機(jī)關(guān)向戶口登記機(jī)關(guān)申報(bào)出生登記�！弊兏怯泟t是上述第 18條規(guī)定。首先，從這兩條規(guī)定看，在初始登記上，《戶口登記條例》規(guī)定的有權(quán)申請(qǐng)人是戶主、親屬、撫養(yǎng)人或者鄰居，而在變更登記上，有權(quán)申請(qǐng)人是本人或者父母、收養(yǎng)人。如前所述，《婚姻法》只規(guī)定了“子女可以隨父姓 ,也可以隨母姓”簡單一條，并沒有嚴(yán)格意義上的命名權(quán)的規(guī)定。因此，《戶口登記條例》關(guān)于有權(quán)申請(qǐng)人的規(guī)定，實(shí)際上沒有民事法律的基礎(chǔ)。即使《婚姻法》這條姑且認(rèn)為規(guī)定了父母的命名權(quán)，除了“父母”(實(shí)際上也涵蓋作為擬制父母的“撫養(yǎng)人”)，《戶口登記條例》中所謂的“戶主”、“親屬”甚至“鄰居”，則毫無私權(quán)來源。其次，如以《婚姻法》為依據(jù)，父母各方也應(yīng)當(dāng)是平等行使命名權(quán)，而《戶口登記條例》在申請(qǐng)程序上根本就沒有體現(xiàn)保障平等權(quán)的制度設(shè)計(jì)，如提交父母各方協(xié)商一致的表面聲明(戶口登記機(jī)關(guān)不負(fù)責(zé)實(shí)質(zhì)審查聲明的真實(shí)性，事后如發(fā)現(xiàn)虛假，則可以依職權(quán)撤銷登記，并可行政乃至刑事處罰有關(guān)責(zé)任人員)。第三，姓名登記是對(duì)私權(quán)的行政確認(rèn)行為，必然會(huì)面臨如何與法院有關(guān)命名權(quán)民事裁判的協(xié)調(diào)問題，而《戶口登記條例》并沒有規(guī)定戶口登記機(jī)關(guān)依法院的相關(guān)裁判自動(dòng)進(jìn)行登記的情形。
三、救濟(jì)
最后，以本案的救濟(jì)作為結(jié)語：陳某男如堅(jiān)持反對(duì)，可以：1、提起行政復(fù)議或直接向法院提起行政訴訟，請(qǐng)求撤銷公安機(jī)關(guān)的變更登記行為，以恢復(fù)原來登記。或者：2、以張某女為被告向法院提起命名權(quán)侵權(quán)之訴，請(qǐng)求恢復(fù)原狀判決。被告拒不執(zhí)行的，經(jīng)陳某男申請(qǐng)，戶口登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)直接依據(jù)法院判決自動(dòng)進(jìn)行變更登記。當(dāng)然，這只是程序上的救濟(jì)途徑，實(shí)體上是否能得到實(shí)現(xiàn)，要依本案實(shí)際情況及適用何種規(guī)則而論。
[作者單位：福建省高級(jí)人民法院]
參考文獻(xiàn)：
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