[ 秦德良 ]——(2005-11-22) / 已閱53825次
筆者同意該觀點(diǎn)，但從另一抽象的、宏觀的角度看，制度短缺以及由此而造成社會(huì)失范的普遍性、為解決制度短缺而實(shí)施的制度的超前性、缺乏操作性以及社會(huì)違規(guī)、違法行為的普遍性才是當(dāng)代中國(guó)轉(zhuǎn)型社會(huì)的鮮明的更深層次的總特征。
第一，制度短缺。制度短缺反映的是制度供給與制度需求之間的關(guān)系，在一個(gè)社會(huì)給定的憲法秩序和規(guī)范性行為準(zhǔn)則前提下，權(quán)力中心或制度供給主體提供制度安排的數(shù)量和質(zhì)量都可能出現(xiàn)不足的現(xiàn)象。當(dāng)前我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型存在的制度短缺主要是制度供給不足型短缺。其根本原因主要有：制度供給的數(shù)量不足引起制度短缺；制度供給主體由于制度供給或創(chuàng)新的意愿和能力不足而引起的制度短缺；制度供給主體在具體執(zhí)行和實(shí)踐制度安排方面的能力和意愿不足而引起的制度短缺。同時(shí)制度供給還受如下條件的約束：憲法秩序的約束；制度安排的成本約束；財(cái)政收支的約束；分利集團(tuán)化的約束；文化背景和意識(shí)形態(tài)的約束。[6]因而制度短缺在當(dāng)代中國(guó)轉(zhuǎn)型社會(huì)具有必然性。
第二，社會(huì)失范的普遍性。由于當(dāng)代中國(guó)轉(zhuǎn)型社會(huì)制度的有效供給不足，制度短缺而造成社會(huì)失范的普遍性。個(gè)人行為如何與集體行為相一致成了大問(wèn)題。學(xué)者認(rèn)為，轉(zhuǎn)型社會(huì)的良性發(fā)展需要制度整合（法律整合、權(quán)力整合，包括對(duì)制度的認(rèn)同）和道德整合（包括道德認(rèn)同，即公民對(duì)社會(huì)道德信仰體系、規(guī)范要求的善的肯定，及其自覺(jué)踐履的現(xiàn)實(shí)傾向。）在現(xiàn)代文明社會(huì)，制度整合優(yōu)先于道德整合，制度認(rèn)同優(yōu)先于道德認(rèn)同。[7] 然而在當(dāng)代中國(guó)轉(zhuǎn)型社會(huì)，對(duì)制度與道德的整合是一個(gè)長(zhǎng)期的過(guò)程，制度有效供給不足，制度短缺是經(jīng)常發(fā)生的情況，社會(huì)失范的普遍性由此不可避免。社會(huì)以前的規(guī)制體系難以承載新的任務(wù)，顯規(guī)則在實(shí)際執(zhí)行中不力，偏離正常秩序狀態(tài)的潛規(guī)則以相對(duì)合理的姿態(tài)大行其道，過(guò)于超前的社會(huì)主流話語(yǔ)規(guī)則又以轉(zhuǎn)型期的指導(dǎo)理論自居，整個(gè)社會(huì)往往處于規(guī)范不足的失范狀態(tài)。
第三，大量新制度的超前性、缺乏操作性。我國(guó)的社會(huì)轉(zhuǎn)型是基于外部壓力而發(fā)生的自上而下的理性建構(gòu)型方式，往往缺少自然演進(jìn)型方式所具有的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和思想輿論基礎(chǔ)，在這種情況下社會(huì)轉(zhuǎn)型的任務(wù)更加艱巨。作為后發(fā)型發(fā)展中國(guó)家，我們從國(guó)外照搬了大量制度以解決制度短缺問(wèn)題，但由于缺少研究，基礎(chǔ)條件不具備，先進(jìn)的制度與鄉(xiāng)土中國(guó)社會(huì)固有的傳統(tǒng)制度以及民間習(xí)慣規(guī)則不相協(xié)調(diào)，結(jié)果往往造成了傳統(tǒng)秩序的破壞和新制度實(shí)際上的無(wú)效或者效力低微，給人一種“有法不如無(wú)法”的感覺(jué)，這進(jìn)一步加劇了社會(huì)的無(wú)序。
第四，社會(huì)違規(guī)、違法、甚至犯罪行為的普遍性。由于社會(huì)發(fā)生結(jié)構(gòu)性變化，利益重組與利益分化，同時(shí)由于人們按照合法、合理渠道實(shí)施其行為的條件欠缺，使得大量社會(huì)中人的行為往往失去行為方向，因而不可避免地出現(xiàn)大量違規(guī)、違法、甚至犯罪行為；同時(shí)由于社會(huì)失范的普遍性，新的規(guī)制體系往往采取更超前的規(guī)則，由此必然導(dǎo)致大量行為違規(guī)化、違法化、甚至犯罪化。不合秩序的行為越多，違反者必然會(huì)更加懷疑、淡薄規(guī)范，同時(shí)由于解決社會(huì)沖突固有的資源的有限性，大量的違規(guī)、違法、甚至犯罪行為沒(méi)有得到及時(shí)處理，在被處理者的心理中也有不公平之感，這就削弱了新制度的權(quán)威性，加劇了進(jìn)一步的違規(guī)、違法、甚至犯罪行為。
（三）轉(zhuǎn)型社會(huì)的違法、犯罪特點(diǎn)
我國(guó)學(xué)者對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型期犯罪問(wèn)題的研究，大都集中在經(jīng)濟(jì)發(fā)展與犯罪的關(guān)系和社會(huì)轉(zhuǎn)型與犯罪增長(zhǎng)的關(guān)系兩個(gè)方面，主要有正比論、同步論、代價(jià)論和雙重效應(yīng)論四種理論觀點(diǎn)。[8] 正比論認(rèn)為，犯罪率與經(jīng)濟(jì)發(fā)展成正比；同步論認(rèn)為，犯罪率的上升趨勢(shì)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì)呈同步狀態(tài)；代價(jià)論認(rèn)為，犯罪問(wèn)題是社會(huì)轉(zhuǎn)型要付出的代價(jià)之一；雙重效應(yīng)論（又稱正負(fù)效應(yīng)論）則主張，犯罪對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型既有正效應(yīng)，也有負(fù)效應(yīng)。四種觀點(diǎn)各有一定道理，但不可否認(rèn)，轉(zhuǎn)型中的中國(guó)社會(huì)已經(jīng)進(jìn)入第四次犯罪高峰期，與轉(zhuǎn)型前的中國(guó)社會(huì)相比，社會(huì)違規(guī)、違法、甚至犯罪行為在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)具有一定的普遍性。犯罪現(xiàn)象具有一些新的特征：
第一，犯罪率持續(xù)“爬高”。自1949年以來(lái)，我國(guó)已經(jīng)經(jīng)歷了五次犯罪高峰期[9]，目前正是第五次犯罪高峰期。這次高峰期在犯罪率急劇增長(zhǎng)的同時(shí)，重大案件的上升幅度十分突出，犯罪的惡性化程度日益加劇。
第二，傳統(tǒng)的普通犯罪類型繼續(xù)惡性發(fā)展：以“拳”實(shí)施的嚴(yán)重侵犯人身法益的暴力犯罪增長(zhǎng)較快，殺人、傷害、綁架、拐賣人口犯罪隨“嚴(yán)打”的開(kāi)展持續(xù)攀升；侵犯社會(huì)法益，危害公共安全的犯罪如爆炸犯罪、槍支犯罪增幅較大；為“錢”而實(shí)施的侵犯財(cái)產(chǎn)法益的刑事犯罪呈高發(fā)狀態(tài)，搶劫、搶奪“雙搶”犯罪、詐騙犯罪更加公開(kāi)化、頻繁化，盜竊幾乎成為無(wú)所不在的、發(fā)案率最高、人們普遍擔(dān)心的犯罪，綜觀近十年來(lái)我國(guó)刑事案件的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，搶劫、盜竊、詐騙、搶奪等侵財(cái)型案件一直占刑事案件總數(shù)的75%以上；侵犯國(guó)家法益的由國(guó)家工作人員以“權(quán)”實(shí)施的貪污賄賂、瀆職犯罪已經(jīng)普遍化，對(duì)國(guó)家的管理能力，合法性與合理性形成了嚴(yán)重挑戰(zhàn)。
第三，色情犯罪、毒品犯罪、黑社會(huì)犯罪等犯罪現(xiàn)象死灰復(fù)燃，惡性發(fā)展。特別是近年來(lái)，中國(guó)的黑惡勢(shì)力發(fā)展很快，并迅速蔓延。南京大學(xué)專門研究黑社會(huì)現(xiàn)象的學(xué)者蔡少卿估計(jì)，中國(guó)黑社會(huì)性質(zhì)組織成員至少有100萬(wàn)人左右。[10] 黑社會(huì)犯罪即將成為對(duì)中國(guó)社會(huì)穩(wěn)定和諧的社會(huì)秩序的最大威脅。
第四，新型犯罪，如破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的走私、金融、稅收、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、公司管理秩序、市場(chǎng)秩序等經(jīng)濟(jì)犯罪，計(jì)算機(jī)犯罪，恐怖犯罪等頻繁出現(xiàn)，尤其是經(jīng)濟(jì)犯罪，幾乎成了經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域普遍性的“常態(tài)”行為。
第五，變態(tài)心理犯罪數(shù)量的增多。變態(tài)心理犯罪是指由于心理異�；蜃儜B(tài)而發(fā)生的犯罪行為。變態(tài)心理犯罪表現(xiàn)形式多種多樣，常見(jiàn)的包括這樣幾種類型：（1）沖動(dòng)性犯罪。即在某些情境中突然產(chǎn)生犯罪動(dòng)機(jī)并迅速實(shí)施的犯罪行為，包括縱火狂性犯罪（縱火取樂(lè)），偷竊狂性犯罪（盜竊自己并不需要的財(cái)物，許多生活富裕的人進(jìn)行的大量商店行竊行為可能就屬于此類犯罪），其他多種形式的激情犯罪。（2）過(guò)剩犯罪。又稱為“過(guò)度犯罪”。這是指在輕微刺激作用下產(chǎn)生異常強(qiáng)烈的情緒反應(yīng)或暴怒發(fā)作，從而導(dǎo)致超出實(shí)現(xiàn)犯罪目的的必要限度，產(chǎn)生與其原因不相稱的嚴(yán)重后果的犯罪行為。[11]
第六，共同犯罪特別是集團(tuán)犯罪與單位犯罪日益增加。集團(tuán)犯罪對(duì)整個(gè)社會(huì)秩序構(gòu)成極大威脅。目前，許多影響惡劣、危害嚴(yán)重的大案、要案，多是犯罪集團(tuán)所為。
第七，犯罪人構(gòu)成呈現(xiàn)多元化格局。當(dāng)代中國(guó)的犯罪現(xiàn)象主要集中在社會(huì)中下層和社會(huì)底層的農(nóng)民、工人和社會(huì)閑散人員，但是，白領(lǐng)犯罪、上層社會(huì)的職務(wù)犯罪也呈明顯上升趨勢(shì)，其犯罪率甚至高于一般社會(huì)階層的犯罪率；流動(dòng)人口犯罪尤其是農(nóng)民犯罪增多，成為社會(huì)治安的一大隱患；青少年犯罪比例較大且日益低齡化。
第八，犯罪區(qū)域擴(kuò)展，在城市犯罪增加的同時(shí)，廣大農(nóng)村的犯罪現(xiàn)象也日益突出。
第九，犯罪形式趨向國(guó)際化，同步性越來(lái)越強(qiáng)。
三、轉(zhuǎn)型社會(huì)刑事政策的選擇
（一）建國(guó)以來(lái)我國(guó)刑事政策的演變
一般認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行刑事政策體系一般由懲辦與寬大相結(jié)合、對(duì)嚴(yán)重刑事犯罪和嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪依法從重從快打擊（“嚴(yán)打”）、教育為主懲罰為輔、社會(huì)治安綜合治理，以及對(duì)青少年犯進(jìn)行教育、感化、挽救等等組成。其中，懲辦與寬大相結(jié)合是指導(dǎo)刑事立法、刑事司法、刑事執(zhí)行的基本刑事政策，社會(huì)治安綜合治理是控制犯罪的總方略，“嚴(yán)打”和“專項(xiàng)斗爭(zhēng)”是經(jīng)常使用的刑事政策手段，其他一般為具體的刑事政策。該體系的形成有一個(gè)過(guò)程。
第一，懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策
我國(guó)刑事政策源于革命戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期的對(duì)敵斗爭(zhēng)策略，懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策就是從抗日戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期的鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合的政治斗爭(zhēng)策略中總結(jié)出來(lái)的，具有明顯的斗爭(zhēng)策略色彩。1956年鎮(zhèn)壓與寬大相結(jié)合的政治斗爭(zhēng)策略正式定型化為懲辦與寬大相結(jié)合的政策，內(nèi)容更加全面、具體，以后這一政策逐漸適用于各種刑事犯罪，從此成為我國(guó)最基本、最重要的刑事政策之一。1979年刑法第一條規(guī)定，我國(guó)刑法是“依據(jù)懲辦與寬大相結(jié)合的政策”制定，以基本法律的形式明確了這一基本刑事政策，遺憾的是1997年修訂的刑法取消了這一規(guī)定。
關(guān)于這一政策如何理解的問(wèn)題，陳興良教授認(rèn)為，主要強(qiáng)調(diào)的是寬大，從少殺政策和給出路政策就反映了這一點(diǎn)。[12] 蘇惠漁先生認(rèn)為，今天和今后，懲辦與寬大相結(jié)合的政策仍將是我們信守的準(zhǔn)則，但是與過(guò)去相比，政策內(nèi)涵正在與刑事法律觀念相應(yīng)地發(fā)生變更。首先是“懲辦少數(shù)，改造多數(shù)”的原則被賦予了新的意義。在新形勢(shì)下，“懲辦少數(shù)，改造多數(shù)”則被理解為在刑事立法和刑事司法過(guò)程中，在嚴(yán)格區(qū)分罪與非罪、重罪與輕罪的界限的同時(shí)，將根據(jù)刑法的世輕世重的要求，將一些行為非犯罪化、非刑罰化，通過(guò)相關(guān)的行政處罰或其他制裁手段進(jìn)行處理。其次，“區(qū)別對(duì)待”與刑罰的個(gè)別化是相一致的。懲辦是對(duì)犯罪行為人所實(shí)施的犯罪行為的法律層面上的報(bào)應(yīng)和譴責(zé)，寬大則是注意到行為人主觀危險(xiǎn)性以及實(shí)際的可能性而作出的對(duì)犯罪分子從寬的處罰，是刑罰個(gè)別化的體現(xiàn)。其三，寬嚴(yán)相濟(jì)概念得到新的定位。較長(zhǎng)一段時(shí)期之內(nèi)，懲辦與寬大作為對(duì)立的范疇，懲辦被理解為從嚴(yán)、嚴(yán)懲甚至重刑�！疤拱讖膶�，抗拒從嚴(yán)”成為懲辦與寬大相結(jié)合政策的核心內(nèi)容。但是現(xiàn)在一般認(rèn)為懲辦、寬大與罪刑法定是統(tǒng)一的。在對(duì)任何犯罪行為進(jìn)行實(shí)體懲罰時(shí)必須以刑法為準(zhǔn)繩，不能超越刑法的規(guī)定任意定罪處刑，這是懲辦的基本內(nèi)容。懲辦是與已然之罪的刑法規(guī)定相適應(yīng)的。寬大體現(xiàn)了刑事政策的謙抑主義，通過(guò)從寬達(dá)到刑法改過(guò)遷善的目的。寬大是建立在罪刑法定主義基礎(chǔ)上的，從寬的反義詞不再完全是從嚴(yán)。[13]
第二，對(duì)嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪和嚴(yán)重刑事犯罪“依法從重從快嚴(yán)厲打擊”的刑事政策
在1979年刑法、1979年刑事訴訟法實(shí)施以后，我國(guó)隨之進(jìn)入經(jīng)濟(jì)體制改革的新時(shí)期，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中出現(xiàn)的一系列犯罪對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序、國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全構(gòu)成了嚴(yán)重威脅，其他各種侵犯人身法益、社會(huì)法益和國(guó)家法益的犯罪發(fā)展迅猛，嚴(yán)重?cái)_亂了社會(huì)治安秩序，堅(jiān)決打擊嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪和嚴(yán)重刑事犯罪活動(dòng)因此成為刑事政策的重要內(nèi)容。我國(guó)從此進(jìn)入了一個(gè)“嚴(yán)打”時(shí)期�！皣�(yán)打”始自1982年、1983年[14]，以1982年1月11日中共中央《緊急通知》、1982年3月8日第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過(guò)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》、1982年4月13日《中共中央、國(guó)務(wù)院關(guān)于打擊經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中嚴(yán)重犯罪活動(dòng)的決定》以及1983年8月全國(guó)政法工作會(huì)議召開(kāi)、1983年8月25日中共中央發(fā)出《關(guān)于嚴(yán)厲打擊刑事犯罪活動(dòng)的決定》和同年9月2日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的兩個(gè)《決定》（《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》和《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于迅速審判嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的程序的決定》）為標(biāo)志，“嚴(yán)打”正式啟動(dòng)。陳興良教授認(rèn)為，“嚴(yán)打”可以從三個(gè)層面來(lái)理解：在刑事政策的層面上看，“嚴(yán)打”已經(jīng)成為1980年以來(lái)我國(guó)奉行的一項(xiàng)重要的刑事政策，對(duì)于刑事立法與刑事司法都具有重要指導(dǎo)意義�！皣�(yán)打” 的刑事政策已經(jīng)實(shí)際取代了懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策。在刑事立法的層面，是對(duì)刑法的大規(guī)模修改，基本方向是改輕為重。在刑事司法層面上，“嚴(yán)打”是一項(xiàng)重要的刑事措施，它幾乎成為一個(gè)持續(xù)的運(yùn)動(dòng)。從1983年到現(xiàn)在，我國(guó)始終處于“嚴(yán)打”之中，先后開(kāi)展過(guò)三次大規(guī)模的“嚴(yán)打”運(yùn)動(dòng)：1983年8月——1987年1月；1996年4月——1997年2月；2001年4月開(kāi)始，為期2年。每次“嚴(yán)打”又分為若干戰(zhàn)役和專項(xiàng)斗爭(zhēng)，使“嚴(yán)打”帶有明顯的軍事色彩。[15]
第三，社會(huì)治安綜合治理戰(zhàn)略
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