[ 王杰 ]——(2005-12-7) / 已閱31126次
（二）、法理學的研究需要關(guān)注部門法學的貢獻。
“如果說法學不是一個自給自足的學科，那么法理學就更不應(yīng)當像中國目前的法理學界的研究這樣，只是自言自語，與各個部門法以及其他社會科學、人文學科的最新的特別是實證的研究成果幾乎完全無關(guān)，以至于法學界對法理學的感覺似乎是有它不多，沒它不少。法理學如果還可以稱做‘法理學’或‘法學的基礎(chǔ)理論’，那么它就必須對部門法或法律制度的一些基本問題做出一種哪怕是初步的但可能有啟發(fā)的回答”[27]。提倡性規(guī)范由經(jīng)濟法學家提出已十多年，這一理論的提出，對于立法實踐與法學研究都有著重大意義，本文的分析便是證明。但是，法理學界至今仍未對這一理論價值予以關(guān)注。本人認為，這是法理學界應(yīng)該反思的問題。
（三）、對法律政策化的一點反思：法學將會成為一門國家治理之術(shù)——政策科學。
法律政策化是指法律成為政策的基礎(chǔ)，法律具有了政策的彈性和軟約束力，法律要求政府必須制定導(dǎo)向性十分明確的政策，政府的作用就是在法律政策性選擇的框架中將政策完善、細化，增強其操作性。隨著市場經(jīng)濟和法治建設(shè)的不斷深化，法律政策化的趨勢逐步顯露。提倡性規(guī)范也正是在這一背景下大量出現(xiàn)的，是法律政策化的一種表現(xiàn)。對此有人認為，政策法律化（或者說法律政策化），具有不確定性，如政府不主導(dǎo)其施行，不利于法律的尊嚴，是否有悖于法的嚴肅性？是否浪費法治資源？是否法治的過分擴張？比如：有人指出，法律政策化也使得法的不確定性加大；同時，法律政策化的結(jié)果是使法律變得空洞，缺乏規(guī)范性特征，使法律的實施和效能的發(fā)揮更加依賴于政策的細化；法律政策化還使得法律有丟失強制執(zhí)行效力的可能[28]。
本人認為：上述質(zhì)疑所關(guān)注的焦點是政策化法律的實施效力。實際上，這種擔心是長期以來過分強調(diào)法的強制性的思維表現(xiàn)。正如上文所述，法的非強制性因素與強制性因素是同樣重要的，不能過分強調(diào)法的強制性，而忽視或否認法的非強制性。對此，尤根*埃里希（Eugen Ehrlich）為代表的法律社會學流派傾向于強調(diào)使法律制度成為一種自生自發(fā)的、非強制性工具的因素[29]。也就是說，非強制性因素在未來將會成為法律制度中的主要方面（這與倪正茂先生的觀點是一致的）。本人認為，引起這一變化的深層原因?qū)桓嗟年P(guān)注，其深層原因是社會、政治、經(jīng)濟、文化（包括科學技術(shù)）的不斷發(fā)展和變化。
法律畢竟是一種具有政治意義的實踐理性[30]。法律在很大程度上是政策性的。眾所周知，現(xiàn)實中法律促進社會發(fā)展的最為重要的部分是經(jīng)濟法的施行，而作為部門法的經(jīng)濟法本來就有很強政策性。再如，對少數(shù)民族權(quán)益保障以及民族地區(qū)發(fā)展的法律在很大意義上都是國家政策法律化的一種反映。再有，大量的國際公法在本質(zhì)上是國家或國際政治團體之間利益博弈的結(jié)果，對于一國政府來說是具有很強的政策性的。本人認為，考慮到社會政治經(jīng)濟文化因素的影響，法學研究將如波薩斯納所認為，會“超越法律”，隨著社會科學的發(fā)展而成為一門“政策科學”[31]。這種研究堅持一種靈活實用的理論立場，采用經(jīng)濟學、社會學、統(tǒng)計學、人類學、社會生物學等現(xiàn)代社會科學的研究方法，用以解決特定歷史條件下的現(xiàn)實問題，是一種國家治理的藝術(shù)[32]。
結(jié)語：提倡性規(guī)范將會不斷增多
我國目前處于社會大轉(zhuǎn)型時期，市場體制已經(jīng)初步建立，經(jīng)濟生活的不斷豐富，提倡性規(guī)范也必然不斷增多。又由于我國的改革是以政府為主導(dǎo)的改革，國家為了規(guī)范和引導(dǎo)社會和諧發(fā)展，必然會大量采取提倡性規(guī)范，以鼓勵、引導(dǎo)社會主體的行為，促進社會總體上健康運行；同時規(guī)定獎勵措施，以加強鼓勵和提倡的效果。
本人認為：我國在西部開發(fā)的過程中，將會大量的運用提倡性規(guī)范。未來的《西部開發(fā)法》、《貧困地區(qū)經(jīng)濟開發(fā)法》、《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)合理化促進法》、《鼓勵西部綠化法》等等之類的法律將會有所體現(xiàn)。國外已經(jīng)在此方面做出先例。如美國1841年的《優(yōu)先購買法令》 、1873年通過的《鼓勵西部草原植樹法》、1962年的《加速公共工程法》；日本1961的《欠發(fā)達地區(qū)工業(yè)開發(fā)促進法》、1962年的《新產(chǎn)業(yè)城市建設(shè)促進法》、1972年的《產(chǎn)業(yè)再配置促進法》、1979年的《高技術(shù)工業(yè)集聚地區(qū)開發(fā)促進法》、 1988年的《特定產(chǎn)業(yè)集聚促進發(fā)》、《山村振興法》； 英國1966年的《工業(yè)發(fā)展法》；德國1967年的《促進經(jīng)濟穩(wěn)定與增長法》、《投資補貼法》等等之類的法律中，都運用了提倡性規(guī)范�？傊�，科技法與經(jīng)濟開發(fā)法、環(huán)境資源保護法、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整法等這些法律將會大量運用提倡性規(guī)范。 -----<全文完>
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[1]見張文顯主編《法理學》69頁 法律出版社 1997 年10月版
[2]葛洪義主編《法理學》255頁 中國政法大學出版社2002年修訂版
[3]漆多俊：《論經(jīng)濟法調(diào)整方法》，《法律科學》1991年第5期。
[4]見漆多�。骸墩摻�(jīng)濟法調(diào)整方法》，《法律科學》1991年第5期。
[5]見王軼《對中國民法學學術(shù)路向的初步思考》http://www.romanlaw.cn/subm-6.htm
[6]見汪習根《發(fā)展權(quán)法律規(guī)范的比較》http://www.riel.whu.edu.cn/juris/show.asp?ID=267
[7]見汪習根《論當代中國法律體系的重心定位》http://www.jus.cn/include/shownews.asp?newsid=669
[8]李龍、汪習根 《憲政規(guī)律論》http://etc.gdcc.edu.cn/jpkc2004/xfx/ckwx/lwxy/b1/ch5/ll.doc
[9]鄒平學：《憲法學教程》 深圳大學法學院教學課件 自深圳大學網(wǎng)站
[10]見張文顯在《法理學》60頁 法律出版社1997 年10月版
[11]如：張文顯《法理學》54頁，法律出版社1997版
[12]漆多俊主編：《經(jīng)濟法學》第80頁，武漢大學出版社1998年11月第一版
[13]倪正茂：《法哲學經(jīng)緯》第399頁，上海社科院出版1996 年版
[14]勞倫斯.M.弗里德曼著：《法律制度----從社會科學角度觀察》 李瓊英、林欣 譯 中國政法大學出版社2004年1月修訂版
[15]倪正茂：《法律效力的投資及其價值選擇》，《現(xiàn)代法學》1995年第5期
[16]倪正茂：《法哲學經(jīng)緯》 上海社科院出版1996版
[17]張文顯主編：《法理學》72頁 法律出版社1997年10月版
[18]張文顯：《法哲學范疇研究》53-54頁 中國政法大學出版社2001年10月修訂版
[19]《深度報道：中國民辦教育現(xiàn)狀解析》 2005年3月11日 國際在線
[20]朱蘇力：“也許正在發(fā)生”見《也許正在發(fā)生----轉(zhuǎn)型中國的法學》，法律出版社 2004年5月第一版
[21]張文顯：《法哲學范疇研究》242頁 中國政法大學出版社 2001年10月 修訂版
[22]張文顯：《法哲學范疇研究》243頁 中國政法大學出版社 2001年10月 修訂版
[23]張文顯;《市場經(jīng)濟與現(xiàn)代法的精神論略》，《中國法學》1994年第6期
[24]見王軼:《對中國民法學學術(shù)路向的初步思考》http://www.romanlaw.cn/subm-6.htm
[25]付子堂《法律功能論》68頁 中國政法大學出版社 1999年8月第一版
[26]倪正茂：《法律效力的投資及其價值選擇》，《現(xiàn)代法學》1995年第5期
[27]朱蘇力：《法理學問題》新版譯序 -----見《法理學問題》理查德*A*波斯納 著 蘇力 譯 中國政法大學出版社2002年1月版
[28]這一質(zhì)疑是經(jīng)濟法學者王艷林所提出的。見張軍建，王 �。骸�2002年中日經(jīng)濟法國際研討會綜述》，原載于《中南大學學報》（社科版）2003年第1期，人大復(fù)印資料《經(jīng)濟法學、勞動法學》2003年第7期全文轉(zhuǎn)載。
[29]《法理學、法律哲學與法律方法》329頁 E*博登海默 著 鄧正來 譯 中國政法大學出版社1999年1月版
[30]朱蘇力：《道路通向城市----轉(zhuǎn)型中國的法治》 103頁 法律出版社 204年5月第一版
[31]體現(xiàn)在波斯納的一系列著作中。
[32]強世功認為：法學研究必須找回政治立場，并采用實用主義研究方法，作為一門“政策科學”，成為國家治理藝術(shù)。在《邁向立法者的法理學----法律移植背景下對當代法理學的反思》（《中國社會科學》2005年第1期）一文中有總結(jié)。
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