[ 梁劍兵 ]——(2006-1-3) / 已閱20086次
2002年4月《北京青年報(bào)》連載吳思所著《陳永貴——毛澤東的農(nóng)民》一書，其中提到陳永貴參加過(guò)日偽特務(wù)外圍組織“興亞會(huì)”，當(dāng)過(guò)大寨村偽維持會(huì)的代表等歷史情節(jié)。陳永貴的夫人和兒子向法院提起訴訟，訴稱北青報(bào)和吳思”杜撰情節(jié)”、侵犯死者陳永貴的名譽(yù)權(quán)。2003年4月法院一審判決，認(rèn)定侵權(quán)事實(shí)成立。2003年12月29日，北京第一中級(jí)人民法院就吳思、北京青年報(bào)社侵犯陳永貴名譽(yù)權(quán)一案作出終審判決，駁回吳思的上訴，維持原判：一、被告吳思、北京青年報(bào)社在北京青年報(bào)刊登向原告宋玉林、陳明亮的致歉聲明（內(nèi)容須經(jīng)本院審核）。二、被告吳思賠償原告宋玉林、陳明亮精神損害撫慰金二萬(wàn)元。三、被告北京青年報(bào)社賠償原告宋玉林、陳明亮精神損害撫慰金二千元。此外，吳思等被告還承擔(dān)一審、二審訴訟費(fèi)。在判決書的最后，一中院審判長(zhǎng)王農(nóng)、代理審判員徐慶斌、代理審判員湯平寫道：“本判決為終審判決。”
判決生效后，吳思先生一方面表示將執(zhí)行法院的判決，另一方面又對(duì)深圳商報(bào)社發(fā)表談話，表示對(duì)判決不服，將繼續(xù)提出申訴。④同時(shí)，京城里的數(shù)十位學(xué)者進(jìn)行學(xué)術(shù)聚會(huì)，也對(duì)法院的裁判表示了不滿和抗議。
（二）潛規(guī)則的粘連
當(dāng)吳思先生向報(bào)社發(fā)表談話的時(shí)候，有幾個(gè)“潛規(guī)則”是他沒(méi)有明說(shuō)的，但是卻隱含在他的話語(yǔ)中了。首先，他覺(jué)得他是完全擁有對(duì)陳永貴先生的“合法傷害權(quán)”的。因?yàn)樗袣v史真實(shí)、他有言論自由、更重要的是，他的筆桿子一旦和報(bào)紙結(jié)合起來(lái)，就擁有了話語(yǔ)意義上的霸權(quán)或者強(qiáng)大暴力，這些都構(gòu)成了他和報(bào)紙的行動(dòng)憑借或者潛規(guī)則。其次，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，金錢說(shuō)了算。報(bào)社要靠吸引眼球爭(zhēng)奪讀者才能獲得好的銷售，也才能拉來(lái)更多的廣告收入，而吳思先生必須迎合報(bào)社的利益最大化，他的文章才可能被發(fā)表或者登載在顯著的位置上。對(duì)作者而言，不但“不發(fā)表就是死亡”，更重要的是，對(duì)吳思先生來(lái)說(shuō)，發(fā)表往往就意味著名望和金錢的。這又是兩個(gè)粘連在一起的潛規(guī)則：“狗咬人不是新聞，人咬狗才是新聞”；“寫文章最能引人注目的方法就是揭露名人隱私”等等。另外，可能還有一些瑣碎的但是卻不見(jiàn)得沒(méi)有意義的推理：比如說(shuō)，“反正他當(dāng)過(guò)漢奸，揭他老底也沒(méi)什么不對(duì)”、“說(shuō)活人壞話有風(fēng)險(xiǎn)、難道說(shuō)死人壞話也有風(fēng)險(xiǎn)嗎？”等等，這些是我對(duì)創(chuàng)作心理的猜測(cè)。為下面寫作的便利，我這里不妨借用一下吳思先生的筆法，總結(jié)歸納一下文人的陋規(guī)：第一、話語(yǔ)霸權(quán)是老大；第二、滿足讀者的窺探欲望是名利的源頭。姑且也起個(gè)名字——筆酬定律。
有一個(gè)重要的細(xì)節(jié)被我注意到了，吳思先生在文章發(fā)表前將文稿給陳永貴的妹夫兼秘書過(guò)目，后者看完后，只是說(shuō)“寫的挺深刻”，并未發(fā)表其他的意見(jiàn)。也許，吳思先生想以此告訴讀者，他的“揭短”是獲得了死者親屬的默許的。但是，我覺(jué)得這恰巧說(shuō)明了吳思先生有些自欺欺人：他為什么不把文稿拿去給陳永貴先生的遺孀和子女過(guò)目呢？作為一位“專門研究陳永貴”的學(xué)者，吳思先生不可能不知道陳永貴的遺孀和兒子還活著，不可能不知道她/他在哪里，也不可能找不到她和他。找死者妹夫卻不找死者的遺孀和兒子，這說(shuō)明了什么呢？
還是讓讀者們自己去思考和判斷這個(gè)問(wèn)題吧，我繼續(xù)我的學(xué)術(shù)思考。
從細(xì)節(jié)轉(zhuǎn)出來(lái)，我們?cè)賮?lái)看案件原告方面的潛規(guī)則是什么。她和他是死者的遺孀和后代，又是典型的或者說(shuō)傳統(tǒng)意義上的漢人。在漢族文化中，死者的后代是非常忌諱對(duì)其故去親人的侮辱或者攻擊的，即使那攻擊來(lái)自真實(shí)的歷史事實(shí)。如果我們看看西方的葬禮，我們不難發(fā)現(xiàn)其實(shí)西方人也往往是對(duì)死者多加溢美而罕見(jiàn)揭短的。因此，“打人不打臉，罵人不揭短”、死者應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹁�、指�?zé)死者就是傷害死者的親屬，這恐怕是無(wú)論東方還是西方共有的潛文化，當(dāng)這種潛文化中的規(guī)則成分被國(guó)家或者官方認(rèn)可后，往往就轉(zhuǎn)變成了法律。比如，我國(guó)刑法禁止侮辱尸體，我國(guó)民事法律亦禁止宣揚(yáng)死者隱私、侵害死者名譽(yù)權(quán)等等——即便那被宣揚(yáng)的確屬真實(shí)也不可以，除非死者的親屬自愿同意這種宣揚(yáng)。因此，我們也可以說(shuō)，真正具有正當(dāng)性的潛規(guī)則往往是可以得到法律支持的，或者它本身就已經(jīng)或者可能演化成為官方意義上的法律。那么，原告提起訴訟的動(dòng)機(jī)和目的都無(wú)可挑剔地具有合理性與合法性。
筆酬定律有一個(gè)“死彎”：⑤一方面或許是發(fā)現(xiàn)了真實(shí)，另一方面這真實(shí)的宣揚(yáng)可能傷害無(wú)辜者并且對(duì)社會(huì)也無(wú)益處，發(fā)現(xiàn)真實(shí)的激動(dòng)和宣揚(yáng)無(wú)益社會(huì)甚至傷害無(wú)辜的理智構(gòu)成兩種力，這兩種力量就好象一個(gè)U型彎。因此，是否要“揭陳永貴的短”，從上述的細(xì)節(jié)分析，吳思先生是有過(guò)思想斗爭(zhēng)的。但是，報(bào)社與個(gè)人的利益最大化選擇終于壓倒了一切，微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的利己主義假設(shè)猛往外沖，這樣一來(lái)，因作者與報(bào)社共同的利己主義所導(dǎo)致的寫作和發(fā)表行為就具有了非正義性。從更重要的深處說(shuō)，“不侮辱死者”是世界各地人類文明的共識(shí)，它是不受質(zhì)疑的，因此具有一般和普遍意義上的正義性。這種正義性只有在死者是叛國(guó)者、無(wú)惡不作的罪犯或者被復(fù)仇的時(shí)候才有事實(shí)意義上的例外的（法理上，將此情況稱為“但書”，但是這并不表示在法理上對(duì)叛國(guó)者就應(yīng)該掘墳鞭尸）。那么，我們是否可以說(shuō)，因?yàn)殛愑蕾F先生曾經(jīng)在我們民族的敵人的機(jī)構(gòu)里做過(guò)事，他就是個(gè)叛國(guó)者嗎？歷史和現(xiàn)實(shí)恐怕不能容許我們作出這樣的判斷。因?yàn)樵谌毡厩致灾袊?guó)的時(shí)候，為敵人服務(wù)的漢人恐怕要數(shù)不勝數(shù)：有為敵人指路的、有為敵人洗衣做飯的、有為敵人蓋房子修理槍炮坦克的、有為敵人寫文章的，有直接參加偽軍打八路的……難道都是叛國(guó)者嗎？問(wèn)題不在于陳永貴先生是否參加過(guò)那樣的組織，而是在于他是否有過(guò)幫助敵人殘害自家軍隊(duì)或者人民的罪行，乃至于這種罪行非常嚴(yán)重，一直沒(méi)有被發(fā)現(xiàn)也沒(méi)有受到應(yīng)有的懲罰，必須在他死亡后把他的滔天罪行揭露出來(lái)讓世人恥笑或唾罵的。⑥如果沒(méi)有達(dá)到必須證明他的罪惡并且對(duì)之進(jìn)行話語(yǔ)上掘墳鞭尸的地步，那么，我覺(jué)得吳思先生和報(bào)社對(duì)陳永貴先生就不應(yīng)當(dāng)看作是例外，我們就必須尊敬死者顏面（法律上叫名譽(yù)權(quán)或者隱私權(quán)）以便使他得到安息的。
（三）制度的分野
當(dāng)筆酬定律遭遇法律——尤其是在這個(gè)實(shí)際的案件中——我們立馬看到了混水和清水的區(qū)別：一方的行為所依據(jù)的潛規(guī)則是非正義性的，而另一方的對(duì)應(yīng)性控訴和反抗就具有了正義性——這是法院判決的“背后之理”。因此，吳思先生之?dāng)≡V，根子上不是因?yàn)榉ㄔ河小皺M規(guī)則”，或者是因?yàn)椤胺ㄔ豪锏臐撘?guī)則居然不潛了”，而是因?yàn)閰撬枷壬蛨?bào)社行事所依據(jù)的潛規(guī)則本身欠缺正義性所致。引申到我這文章的標(biāo)題上來(lái)，那就是：軟法律之所以不是潛規(guī)則，主要是因?yàn)閮煞N制度分野在正義性上。這種分野，無(wú)論在學(xué)術(shù)上還是實(shí)踐上都是適用的。
那么，是否所有的潛規(guī)則都不具有正義性呢？那也未必。我只是說(shuō)上述的筆酬定律基本上不具有正義性，因?yàn)樗蔀楫?dāng)前社會(huì)里各種不善良“文行”的行為模式。在一個(gè)非法治的古代中國(guó)社會(huì)中，皇帝握著一桿最大的筆，他的筆酬是整個(gè)社會(huì)的最大財(cái)富，筆本身就是正義，誰(shuí)敢說(shuō)他的不是？現(xiàn)代社會(huì)是法制/法治社會(huì)，那種比較陰晦的筆酬定律固然存在，卻已經(jīng)不能構(gòu)成左右他人和社會(huì)的內(nèi)化性規(guī)則了——就象肉中的刺永遠(yuǎn)不能內(nèi)化成肉一樣。因此，潛規(guī)則與法律的制度分野也顯現(xiàn)在這一個(gè)方面了，那就是合法性。凡是不合乎法制/法治精神與原則的潛規(guī)則，是不可能形成正式制度的，甚至連非正式制度都不準(zhǔn)許它的潛入。除非具體的法律本身是惡法，那么，判斷正義和非正義的衡準(zhǔn)就是法律，這當(dāng)無(wú)疑義。
另外，從程序正義的角度看，黑箱操作還是白箱操作，是制度分野的第三個(gè)方向。我們可以發(fā)現(xiàn)，吳思先生和報(bào)社，在寫作并發(fā)表文章的程序上，對(duì)待陳永貴先生的遺孀和子女采取了黑箱操作的方法，既不事先采訪求證，也不事后征詢意見(jiàn)，似乎完全忘記了她和他與文章有著真正的和實(shí)際上的利害關(guān)系，忘記了自己的所作所為可能傷害到無(wú)辜的人們。因此，也可以說(shuō)，作者和報(bào)社對(duì)自己的“良知”也進(jìn)行了一定意義上的黑箱操作——換位思考一下，假如吳思先生處在案件原告的位置上，當(dāng)如何自處和他處呢？
也許會(huì)有讀者問(wèn)：你所說(shuō)的法律都是硬法律，那么案件中使用的軟法律在哪？我覺(jué)得可以從細(xì)節(jié)上去考察和推測(cè)這些軟法律的存在：
1、人的名譽(yù)和尊嚴(yán)是沒(méi)有法律定價(jià)的，法律也無(wú)法對(duì)之定價(jià)。那么，原告要求被告進(jìn)行精神損害賠償?shù)挠?jì)算根據(jù)是什么？法院判決被告吳思先生向原告賠償20000元的計(jì)算根據(jù)又是什么？
2、一般情況下，原告起訴所要求的數(shù)額往往大于法院實(shí)際判決的數(shù)額。雖然我沒(méi)有找到本案件原告的訴狀，但是我可以假定原告起訴的數(shù)字不止兩萬(wàn)多元人民幣，只可能比法院判決的實(shí)際數(shù)字更多。那么，從法理而言，法院不論具體判決多少錢都是沒(méi)有錯(cuò)誤的，除非法律本身規(guī)定了數(shù)字上死杠杠而法院又突破了這樣的死杠杠。這樣一來(lái)，法院憑什么可以裁減原告所要求的數(shù)字呢？或許，可以用報(bào)社和吳思先生所獲得的實(shí)際利益作為給原告的賠償數(shù)額，但是，這利益是不便計(jì)算甚至是無(wú)法計(jì)算的。所以，我們看到法院判了兩個(gè)整數(shù)：20000和2000，這兩個(gè)數(shù)字就說(shuō)明了法院并沒(méi)有算出因?yàn)楸桓娴倪`法行為所獲得的利益，或者也沒(méi)有計(jì)算的必要。這樣，我就推論出來(lái)第一個(gè)軟法律：法院的自由裁量權(quán)。
3、按照硬性的訴訟法律規(guī)定，案件起訴時(shí)原告要預(yù)交訴訟費(fèi)，最后按照“誰(shuí)敗訴誰(shuí)承擔(dān)”的規(guī)則進(jìn)行處理。具體來(lái)說(shuō)“全敗訴全承擔(dān)、部分?jǐn)≡V按照敗訴的比例承擔(dān)”。但是，在中國(guó)的法院里，幾乎是在所有的名譽(yù)權(quán)案件中，都存在著一個(gè)不成文的審判規(guī)則：只要被告的侵權(quán)事實(shí)成立，不論原告的訴訟請(qǐng)求數(shù)額是否得到全部的裁判滿足，被告均承擔(dān)原告為訴訟所支付的所有訴訟費(fèi)。這是本案件的第二條軟法律，它是不符合硬法律的明文規(guī)定的，卻是合理的與正當(dāng)?shù)摹驗(yàn)榉傻膶?shí)體正義支付不應(yīng)該讓受害人再支付程序性成本，這種程序性成本理當(dāng)由致害者完全承擔(dān)，用亞里士多德老先生的話來(lái)說(shuō)，這是一種校正正義，這構(gòu)成了一個(gè)獨(dú)特的軟法律規(guī)則。
總之，案件審理以及判決的理由和根據(jù)都是來(lái)自硬法律的，而判決書中所有的金錢數(shù)字都是來(lái)自軟法律的，這就是本案法律實(shí)踐的背后之理。
總結(jié)
所以，這個(gè)案件，很有現(xiàn)實(shí)研究意義，尤其是對(duì)潛規(guī)則的發(fā)現(xiàn)者吳思先生很有意義和價(jià)值。因?yàn)�，從吳思先生的下列語(yǔ)言中，我似乎可以感覺(jué)到潛規(guī)則學(xué)術(shù)研究本身的執(zhí)迷和軟肋所在：
“元規(guī)則的具體內(nèi)容是什么？在《規(guī)則之理》第七章中，布倫南和布坎南先生談到了正義性，談到了同意的廣度和強(qiáng)度，還談到了多數(shù)原則。作為生活在民主憲政國(guó)家的公民，他們這么說(shuō)當(dāng)然不錯(cuò)，但在我這個(gè)遙遠(yuǎn)的讀者看來(lái)，卻句句別扭，滿心抵觸，鬧的幾乎讀不下去。中國(guó)歷史清晰而強(qiáng)悍地告訴我：事實(shí)根本就不是那么回事。他們說(shuō)的不對(duì)。他們的說(shuō)法，只有加上苛刻的限制條件之后才是對(duì)的�！敲�，正義在什么地方呢？多數(shù)同意又在什么地方呢？是不是可以說(shuō)，正義就在草擬法規(guī)的大儒心里？就在審定法規(guī)草案的皇帝的心里？皇帝得了天下，意味著他得到了多數(shù)人的擁護(hù)，而多數(shù)人所以擁護(hù)他，又因?yàn)樗砹苏x？……更進(jìn)一步說(shuō)，什么叫正義？正義又是如何決定的？儒家教義被賦予宣示正義的正統(tǒng)地位，這本身也是暴力最強(qiáng)者的選擇�！┝ψ顝�(qiáng)者的選擇，體現(xiàn)了對(duì)自身利益最大化的選擇，而不是對(duì)正義的追求�！保�(yè)3-5）
其實(shí)，正義永遠(yuǎn)都是具體的，從來(lái)不存在吳思先生筆下所追求的那種超越一切世俗具象的元正義。正義是人類一種追求美好和善良的精神意向。正義是內(nèi)向著“不得危害他人”的利他主義的，又是外向著具體行為的人類共識(shí)的，只不過(guò)這共識(shí)往往是具有時(shí)間性和空間性的。另外，正義又是有程序的，這種程序就是良好的法律。當(dāng)然，良好法律的實(shí)質(zhì)也是暴力，但是，暴力的使用是有邪惡和正當(dāng)之分的。我佛固然慈悲為懷，但是往往也有霹靂手段如大力金剛神掌的。
不相信正義、不相信法律、不相信公開性和光亮的地方存在，只是一味地琢磨陰暗和進(jìn)行批判，只看山陰的積雪不抬頭看山頂?shù)奶?yáng)。這固然也是一種學(xué)術(shù)，這當(dāng)然也沒(méi)有什么不對(duì)，因?yàn)樯钋竽：�，學(xué)術(shù)追真實(shí)。但是，陰暗是真實(shí)，光明難道就不是真實(shí)了么？同樣是扁擔(dān)，可以挑水也可以當(dāng)兇器的。激情和偏激之下，難免遁進(jìn)岔道或者走火入魔就是了。有時(shí)候，學(xué)術(shù)和真實(shí)用錯(cuò)地方，對(duì)人對(duì)己就會(huì)變成毒藥。吳思先生的官司可以稱得上是潛規(guī)則研究上存在軟肋的一個(gè)證明，當(dāng)然也是軟法律區(qū)別于潛規(guī)則的一個(gè)最佳證明和有力解釋！
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