[ 扣子 ]——(2006-1-12) / 已閱26927次
論BOT投資方式
20世紀(jì)80年代以后，BOT投資方式日益受到世界各國(guó)尤其是發(fā)展中國(guó)家的重視和應(yīng)用。除了橫穿英吉利海峽的海底隧道，澳大利亞悉尼的港口隧道工程等也是采用了BOT投資方式。在亞洲各國(guó)，BOT投資方式更是方興未艾，土耳其，新加坡，馬來(lái)西亞，菲律賓，巴基斯坦，泰國(guó)，越南等都有了BOT項(xiàng)目，作為吸引外資，改善基礎(chǔ)設(shè)施，提高經(jīng)濟(jì)實(shí)力，應(yīng)付新的世界經(jīng)濟(jì)挑戰(zhàn)的一種戰(zhàn)略選擇，BOT投資方式將在世界范圍內(nèi)逐步得到廣泛使用。
一、BOT投資方式的概述
(一) BOT的內(nèi)涵
BOT投資方式是80年代初由土耳其總理厄扎爾第一次選用的。是對(duì)Build—Own—Transfer(建設(shè)—擁有—轉(zhuǎn)讓)和Build—Operate—Transfer(建設(shè)—經(jīng)營(yíng)—轉(zhuǎn)讓)形式的簡(jiǎn)稱(chēng)�，F(xiàn)通常是指后一種含義。關(guān)于BOT投資方式的定義，目前國(guó)際上還未形成一個(gè)公認(rèn)的定義，但總結(jié)而言有下列幾種觀點(diǎn)：1、BOT投資方式是一種涉外工程承包方式；2、BOT投資方式是項(xiàng)目融資方式；3、BOT投資方式是一種國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓方式；4、BOT是政府合同或行政合同；5、BOT投資方式是融資租賃方式；6、BOT投資方式是委托管理；7、BOT投資方式是一種新型的投資方式。
在此，筆者認(rèn)為BOT 是一種新型的，特殊的投資方式，具有豐富的內(nèi)涵。具體而言，BOT投資方式是指東道國(guó)政府（通過(guò)契約）授予私營(yíng)企業(yè)（多指外國(guó)的企業(yè)）以一定期限的特許專(zhuān)營(yíng)權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營(yíng)特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準(zhǔn)許其通過(guò)向用戶(hù)收取費(fèi)用或出售產(chǎn)品以清償貸款，回收投資并賺取利潤(rùn)，特許權(quán)期限屆滿(mǎn)時(shí)，該基礎(chǔ)設(shè)施無(wú)償轉(zhuǎn)交政府。
(二)BOT投資方式的特點(diǎn)
由BOT投資方式的自身特征及其與其他投資方式向比較得出，BOT 投資方式的特點(diǎn)科概括如下：
1、當(dāng)代資本主義國(guó)家在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)上引入了強(qiáng)有力的國(guó)家干預(yù)。
同時(shí)，經(jīng)濟(jì)學(xué)在理論上也肯定了“看得見(jiàn)的手”的作用，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)逐漸演變成市場(chǎng)和計(jì)劃相結(jié)合的混合經(jīng)濟(jì)。BOT投資方式恰恰具有這種市場(chǎng)機(jī)制和政府干預(yù)相結(jié)合的混合經(jīng)濟(jì)的特色。一方面，BOT能夠保持市場(chǎng)機(jī)制發(fā)揮作用。BOT投資項(xiàng)目的大部分經(jīng)濟(jì)行為都是在市場(chǎng)上進(jìn)行，政府以招標(biāo)方式確定項(xiàng)目公司的做法本身也包含了競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制。作為可靠的市場(chǎng)主體的私人機(jī)構(gòu)是BOT投資模式的行為主體，在特許其內(nèi)對(duì)所建工程項(xiàng)目具有完備的產(chǎn)權(quán)。這樣，承擔(dān)BOT項(xiàng)目的私人機(jī)構(gòu)在BOT項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中的行為完全符合經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)。另一方面，BOT投資方式為政府干預(yù)提供了有效的途徑，這就是和私人企業(yè)達(dá)成的有關(guān) BOT項(xiàng)目的協(xié)議。盡管BOT協(xié)議的執(zhí)行全部由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)，但政府自始至終都擁有對(duì)該項(xiàng)目的控制權(quán)。在立項(xiàng)、招標(biāo)、談判三個(gè)階段，政府的意愿起著決定的作用。在履約階段，政府又具有監(jiān)督檢查的權(quán)力，在項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)中價(jià)格的制定也受到政府的約束，政府還可以通過(guò)BOT法律、法規(guī)來(lái)約束B(niǎo)OT項(xiàng)目公司的行為。
2、BOT投資方式以特許權(quán)為前提。
投資者只有取得特許權(quán)后才可以從事項(xiàng)目建設(shè)。在政府和私人企業(yè)相互需要的基礎(chǔ)上，政府與私人企業(yè)簽訂特許協(xié)議，通過(guò)政府的權(quán)力讓渡，使得私人資本有機(jī)會(huì)參與對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施的投資、建設(shè)。政府的這種權(quán)利讓渡只是出讓建設(shè)的權(quán)利，包括為收回投資而給予投資者一段時(shí)期內(nèi)經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)限。到特許權(quán)期限屆滿(mǎn)時(shí)，投資者將項(xiàng)目所有權(quán)歸還政府。
3、投資主體多元化和風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)與管理。
基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的投資數(shù)額巨大，投資回報(bào)周期長(zhǎng)，項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)大。因此，單個(gè)或少數(shù)的幾個(gè)投資主體難以完成BOT項(xiàng)目的投資或單獨(dú)承擔(dān)建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)，所以，BOT投資方式涉及多個(gè)項(xiàng)目投資主體，有項(xiàng)目公司、政府、貸款人、建設(shè)者、保險(xiǎn)公司、經(jīng)營(yíng)公司等，在他們之間形成了復(fù)雜的法律關(guān)系，并且按照特許協(xié)議的規(guī)定進(jìn)行投資，分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共同管理。
4、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的特殊性。
作為獨(dú)立法人的項(xiàng)目公司對(duì)其項(xiàng)目擁有所有權(quán)，但始終是一種不完全的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。在項(xiàng)目公司設(shè)立之初，其尚未形成的財(cái)產(chǎn)已經(jīng)抵押給貸款銀行且這一抵押權(quán)需征得財(cái)產(chǎn)本來(lái)所有人的同意。在項(xiàng)目建成后，在整個(gè)還貸期間，項(xiàng)目公司的財(cái)產(chǎn)始終處于抵押權(quán)的限制下，并在回報(bào)期內(nèi)，隨著回報(bào)額的增加和經(jīng)營(yíng)期的減少，未來(lái)所有人即政府的實(shí)際所有權(quán)將逐步擴(kuò)大，甚至所有權(quán)完全轉(zhuǎn)交給政府。
（三）BOT的價(jià)值
BOT投資方式的價(jià)值在于它成功的滿(mǎn)足了政府和項(xiàng)目發(fā)起人各自不同的利益要求，使三者達(dá)到了“互惠”實(shí)現(xiàn)了“雙贏”，這也是BOT投資方式在全球日益流行的原因之一。具體而言：
1、對(duì)于東道國(guó)政府而言， BOT投資的作用體現(xiàn)在：
（1）政府可以在不增加本國(guó)財(cái)政負(fù)擔(dān)的條件下，完成耗費(fèi)巨大的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。這有利于東道國(guó)政府避免或減少外債，充分利用各方的資金完成基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。同時(shí)， BOT投資方式還確保了東道國(guó)政府對(duì)項(xiàng)目所有權(quán)和產(chǎn)權(quán)的控制。在特許權(quán)期限屆滿(mǎn)后，政府可無(wú)償取得項(xiàng)目所有權(quán)。
（2）有利于提高項(xiàng)目的運(yùn)作效率。BOT投資項(xiàng)目一般都有私營(yíng)資本參加，貸款機(jī)構(gòu)必然會(huì)比政府更加嚴(yán)格審查，確保 BOT投資項(xiàng)目資金的安全性。另一方面，私人企業(yè)為了減少私人資本的風(fēng)險(xiǎn)，獲取豐厚的回報(bào)，必將嚴(yán)格控制BOT 投資項(xiàng)目的造價(jià)，降低生產(chǎn)成本，同時(shí)，必然會(huì)加強(qiáng)管理，提高生產(chǎn)效率。
（3）在項(xiàng)目建設(shè)和經(jīng)營(yíng)期間，東道國(guó)可以學(xué)到外國(guó)先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)，得到先進(jìn)的技術(shù)和設(shè)備，推動(dòng)本國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
（4）通過(guò)BOT投資項(xiàng)目的建設(shè)和運(yùn)營(yíng)，可以為東道國(guó)創(chuàng)造大量的就業(yè)機(jī)會(huì)。
2、對(duì)項(xiàng)目發(fā)起人來(lái)說(shuō)，其作用在于：
（1）通過(guò)BOT投資項(xiàng)目的建設(shè)，可以擴(kuò)大項(xiàng)目公司的生產(chǎn)規(guī)模、經(jīng)營(yíng)范圍，有利于其開(kāi)拓國(guó)內(nèi)、國(guó)際兩個(gè)市場(chǎng)，同時(shí)還可以帶動(dòng)一些成套設(shè)備的出口，提高經(jīng)濟(jì)效益。
（2）由于政府保證，項(xiàng)目發(fā)起人在建設(shè)和運(yùn)營(yíng)BOT項(xiàng)目時(shí)享有大量的優(yōu)惠待遇。因此，項(xiàng)目發(fā)起人可以從中獲得較好的收益。
（3）由于BOT投資方式合理的分散了投資風(fēng)險(xiǎn)，項(xiàng)目發(fā)起人可以以較少的投入經(jīng)營(yíng)幾十倍于此的資金，有利于其取得豐厚的經(jīng)濟(jì)回報(bào)。
（四） BOT中當(dāng)事人及其法律關(guān)系
采用BOT方式投資建設(shè)的項(xiàng)目，涉及到眾多的角色，這些角色包括項(xiàng)目公司①、項(xiàng)目發(fā)起人、政府、債權(quán)人、供應(yīng)商、保險(xiǎn)公司、運(yùn)營(yíng)商、建筑承包商和產(chǎn)品購(gòu)買(mǎi)商等，每個(gè)角色與項(xiàng)目公司之間關(guān)系都是一種雙邊協(xié)議關(guān)系。由于BOT 投資項(xiàng)目具有長(zhǎng)期性和環(huán)境變化大等特點(diǎn)，對(duì)于參加BOT項(xiàng)目的各個(gè)角色有著比較嚴(yán)格的要求。
1、項(xiàng)目公司
項(xiàng)目公司是發(fā)起認(rèn)為建設(shè)、經(jīng)營(yíng)某特定基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目而設(shè)立的公司或合營(yíng)企業(yè)。在法律上，項(xiàng)目公司是一個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體，具有獨(dú)立的法人資格，項(xiàng)目公司一般是特許協(xié)議的一方當(dāng)事人，根據(jù)協(xié)議取得特許權(quán)，并在特許期間內(nèi)全權(quán)負(fù)責(zé)項(xiàng)目的投資、設(shè)計(jì)、建設(shè)、采購(gòu)、運(yùn)營(yíng)和維護(hù)，項(xiàng)目發(fā)起人是項(xiàng)目公司的投資者，籌措貸款，而項(xiàng)目公司以自己的名義向貸款人貸款。所以，項(xiàng)目公司、項(xiàng)目發(fā)起人、貸款人三者之間是基于資金借貸而形成的平等主體間的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系。而政府與項(xiàng)目公司之間的法律關(guān)系的特殊性就在于二者是以特許協(xié)議這一法律文件為基礎(chǔ)，從而使項(xiàng)目公司成為具有東道國(guó)國(guó)籍的法人實(shí)體，是東道國(guó)的外資企業(yè)，處在東道國(guó)政府的法律管轄之下。項(xiàng)目公司與項(xiàng)目建筑承包商，設(shè)備、原料供應(yīng)商、保險(xiǎn)公司等主體之間是一個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體與另一個(gè)法律實(shí)體的正常業(yè)務(wù)聯(lián)系法律關(guān)系。此外，項(xiàng)目公司與產(chǎn)品購(gòu)買(mǎi)或服務(wù)接受人之間是以產(chǎn)品或服務(wù)的售價(jià)為紐帶聯(lián)系起來(lái)的當(dāng)事人，項(xiàng)目產(chǎn)品的購(gòu)買(mǎi)或服務(wù)接受人多為東道國(guó)自然人或法人，二者之間的關(guān)系受東道國(guó)法律調(diào)整。
2、政府
在BOT 投資方式中，政府不僅是管理者，也是特許協(xié)議的另一方當(dāng)事人。政府對(duì)批準(zhǔn)采用BOT投資方式的項(xiàng)目，進(jìn)行公開(kāi)招標(biāo)或評(píng)標(biāo)，簽訂特許協(xié)議，授予項(xiàng)目公司特許權(quán)。但應(yīng)注意的是，由于政府各部門(mén)職權(quán)不同，作為BOT投資項(xiàng)目的管理者和特許協(xié)議當(dāng)事人的政府部門(mén)可以有所區(qū)別。還須指出的是，在特許協(xié)議由政府與項(xiàng)目公司簽訂的情況下，作為項(xiàng)目投資者之一的項(xiàng)目發(fā)起人與政府之間的法律關(guān)系主要發(fā)生在項(xiàng)目確定后至項(xiàng)目公司成立之前。項(xiàng)目公司成立后，發(fā)起人通過(guò)項(xiàng)目公司與政府發(fā)生關(guān)系。
3、其他當(dāng)事人
除以上項(xiàng)目公司、政府主要的兩方當(dāng)事人外，BOT投資方式還包括項(xiàng)目發(fā)起人、項(xiàng)目貸款人、項(xiàng)目工程建設(shè)承包商、原材料供應(yīng)商、保險(xiǎn)公司等其他參與人。其中項(xiàng)目公司與項(xiàng)目貸款人達(dá)成的是工程承建合同；項(xiàng)目公司與產(chǎn)品購(gòu)買(mǎi)者之間簽訂的是產(chǎn)品購(gòu)買(mǎi)協(xié)議；與保險(xiǎn)公司簽訂的是保險(xiǎn)合同等。由于這些合同的當(dāng)事人均處于平等的法律地位，合同業(yè)務(wù)縱向管理的內(nèi)容，各自是相對(duì)獨(dú)立的，因此，簽訂的這些合同在本質(zhì)上與一般的經(jīng)濟(jì)合同并無(wú)二致，相應(yīng)的項(xiàng)目公司與項(xiàng)目貸款人，項(xiàng)目工程建設(shè)承包商、供應(yīng)商、產(chǎn)品購(gòu)買(mǎi)人等之間的法律關(guān)系也就屬于平等主體之間的經(jīng)濟(jì)合同關(guān)系，應(yīng)適用我國(guó)的經(jīng)濟(jì)合同法律關(guān)系。
二、BOT特許協(xié)議法律問(wèn)題
（一） BOT特許協(xié)議的概述
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