[ 王啟鶯 ]——(2006-1-19) / 已閱29091次
知識產(chǎn)權法對計算機軟件的保護(4)
王啟鶯律師
六、法律保護的比較、分析
（一）計算機軟件知識產(chǎn)權法保護之比較
1、以著作權法保護計算機軟件的優(yōu)勢與缺憾
鑒于計算機軟件產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，各國逐漸加強了對計算機軟件的法律保護。目前，計算機軟件可以享有多種法律保護手段，但是對于大多數(shù)的軟件而言，一般都能得到是著作權法保護。因此，著作權法儼然是保護計算機軟件的最普遍、最主要的一種法律形式。
著作權法作為軟件保護最基本的法律形式，主要有以下優(yōu)點：
（1）、計算機軟件具有的“作品性”使其易于成為著作權的保護對象
計算機軟件具有的表現(xiàn)形式以及其易復制性，都與傳統(tǒng)意義上的“作品”極為相似，就連侵犯軟件權利的方式也主要是復制、抄襲等，因此計算機軟件被納入著作權法的保護范圍是一件自然的、合理的事情。
（2）、軟件可以自動獲得著作權法的保護
著作權法的自動保護原則，使得軟件不需要經(jīng)過申請等法律程序，就可以得到保護，節(jié)約了軟件開發(fā)者的時間和成本。
（3）、幾乎所有的軟件都能符合著作權的保護標準而受到保護
著作權對軟件的保護范圍比較寬，其保護標準也不很嚴格，只要軟件具備了形式上的獨創(chuàng)性即可，即只要是由軟件開發(fā)者獨立創(chuàng)作完成的，即使在軟件之間存在相同或相似的內(nèi)容，也可能獲得著作權。這使得幾乎所有獨立開發(fā)的計算機軟件都能滿足軟件的獨創(chuàng)性條件，進而獲得著作的權保護。
在《歐洲共同體關于計算機程序法律保護的指令》（1991）中對軟件獨創(chuàng)性條件作了較明確的規(guī)定，即如果一個計算機程序的作者以其自身的智力創(chuàng)作完成了該程序，就意味著該程序是具有獨創(chuàng)性的，可以受到著作權保護。世界各國對此均持基本相同觀點，我國亦然。從這一點上看，在保護計算機軟件方面，著作權法比其他部門法更具優(yōu)勢。
（4）、利用著作權法保護軟件有利于計算機軟件發(fā)展中的各種權利的平衡
由于著作權只保護軟件的表達或表現(xiàn)形式，而不保護思想、方法及功能等計算機軟件的內(nèi)涵，為其他軟件開發(fā)者利用、借鑒已有的軟件思想去開發(fā)新軟件提供了方便之門，有利于軟件的創(chuàng)新、優(yōu)化和發(fā)展，同時避免了對計算機軟件的“過度”保護�！氨磉_與思想分離的原則”對維持計算機軟件發(fā)展中“保護”與“創(chuàng)新”的平衡起到了重要作用，對整個軟件技術產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有特殊的意義。
（5）、著作權保護更好的適應了計算機軟件的國際化
隨著信息全球化趨勢的加大，計算機軟件也日漸呈現(xiàn)出其國際化的特點。世界各國普遍建立了著作權制度，而且例如《保護文學藝術作品伯爾尼公約》、《世界版權公約》等國際條約也吸引了眾多國家和地區(qū)的加入。因此，計算機軟件比較容易獲得國際化的著作權保護。
當然，著作權保護軟件也存在著諸多不足，主要有：
（1）、著作權法不能保護軟件的思想和功能
計算機軟件不僅具有作品性，更具有功能性，而其功能性才是軟件最具價值的部分，但著作權法對于軟件的構思、設計方案和功能的保護幾乎無能為力。
開發(fā)軟件的主要目的是為了應用，而不僅僅是為了滿足人們的精神上的享受，這使軟件的“功能性”顯得更為重要。著作權法的保護范圍顯然無法滿足對軟件的全面保護，在軟件權利人所應有的權利范圍中出現(xiàn)了空白的區(qū)域，比如體現(xiàn)在軟件中的獨特構思和技術方案無法獲得獨占性、排他性的權利。因此在很多情況下，許多軟件開發(fā)者通過“反向編譯”利用了他人軟件中體現(xiàn)出的思想、創(chuàng)意、原理、算法和數(shù)學方法等，獨立開發(fā)出“表現(xiàn)”形式不同的軟件，從而避免了侵權。筆者認為，雖然著作權不保護軟件的思想和功能的特點有利于平衡軟件發(fā)展中的各種權利，但是此類情況的頻繁出現(xiàn)，勢必會挫傷原軟件開發(fā)者的創(chuàng)作積極性，不利于軟件的保護。
（2）、著作權的保護期過長無法適應計算機軟件更新速度快的特點
根據(jù)著作權法的對保護期的規(guī)定，軟件的著作權保護期可長達50年，自然人的甚至可能達到百年以上，而計算機軟件的一大特點是淘汰率高、更新速度快，這就使得保護期顯得過于久長，對一個已經(jīng)被淘汰的軟件仍提供保護，為他人在此軟件之上的繼續(xù)開發(fā)設置了障礙，不利于軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，有損于公眾利益。
（3）、著作權法并不限制他人獨立創(chuàng)作完成實質(zhì)相同或者近似的軟件作品
受著作權保護的軟件必須是由開發(fā)者獨立開發(fā)，并已固定在某種有形物體上的。如果軟件滿足了獨立創(chuàng)作的條件，即使同他人開發(fā)的已有的軟件相同或者近似，也不構成侵權，損害了軟件權利人的合法權益。
所謂的“凈室技術” 正是為了達到既能利用他人的創(chuàng)意，又能避免侵權的目的，而研究出來的一種方法。這種方法是利用原有軟件的創(chuàng)意，在避免開發(fā)人員同原軟件接觸的情況下獨立開發(fā)新軟件，如此開發(fā)出的軟件，雖與原軟件在實質(zhì)上相同或近似，卻不用擔心侵權。
（4）、著作權法允許他人“合理使用”軟件
軟件是實際價值體現(xiàn)在其“功能性”上，軟件只有在被實施的情況下才能實現(xiàn)其真正價值。但是，根據(jù)著作權法的規(guī)定，若僅以學習和研究軟件內(nèi)含的設計思想和原理為目的使用軟件，屬于“合理使用”，不構成侵權。軟件存在的易復制性，使得越來越多的人利用該原則而獲得無償?shù)氖褂茫@無疑會造成軟件權利人的利益損失。
2、以專利法保護計算機軟件的優(yōu)勢與缺憾
相對于著作權法在軟件保護中表現(xiàn)出來的軟弱無力的一些方面，利用專利法保護軟件展現(xiàn)出了自身的優(yōu)勢。
（1）、專利法能夠為軟件最有價值、最核心的思想及功能提供保護
當軟件同硬件相結合，并使其構思融入其表現(xiàn)出的“功能”上的時候，軟件就可以成為專利法所保護的對象，可以說專利法是在較高層次上為軟件提供保護。
（2）、專利法賦予軟件權利人的獨占性，能夠鼓勵調(diào)動人們開發(fā)軟件的積極性
毋庸置疑，在專利法的保護之下，軟件權利人享有高度的獨占性權利，這種權利能夠激勵軟件權利人繼續(xù)不斷的開發(fā)出新軟件。同時專利法對這種權利也作了限制性的規(guī)定，即非生產(chǎn)經(jīng)營目的實施專利技術的行為不被視為侵權。而且如果一項取得專利權的發(fā)明比以前已經(jīng)取得專利權的發(fā)明具有顯著經(jīng)濟意義的重大技術進步，其實施又有賴于前一發(fā)明的實施的，國務院專利行政部門根據(jù)后一專利權人的申請，可以給予實施前一發(fā)明的強制許可。在這種情況下，根據(jù)前一專利權人的申請，也可以給予實施后一發(fā)明的強制許可。
因此，專利法既可以盡量滿足軟件權利人的利益，鼓勵人們對發(fā)明創(chuàng)造進行改進與革新，也能充分的調(diào)動權利人或者他人開發(fā)軟件的積極性，促進軟件技術及整個軟件行業(yè)的發(fā)展。
（3）、專利法的保護期限比著作權保護期短，更適于軟件更新速度快的特點
專利法對涉及計算機軟件的發(fā)明創(chuàng)造的保護期限為自申請日起的20年，較著作權保護期短很多，基本符合軟件商業(yè)壽命的期限，既能促進軟件權利人積極從事新軟件的開發(fā)，又能促進軟件事業(yè)乃至社會經(jīng)濟的發(fā)展。
（4）、專利法要求軟件權利人將軟件專利公開，既可以促進軟件發(fā)展，又可以減少以“反編譯”為手段的不利于軟件權利人情況的發(fā)生。
世界各國的法學界對于“反編譯”的合法性仍處于爭論狀態(tài)，我國對此亦無明確規(guī)定。涉及軟件專利的申請人必須將其智力成果充分公開，以便公眾能夠較為自由地借鑒和創(chuàng)新，既可以有效避免對已有軟件的重復開發(fā)，也可以使軟件的思想能夠充分的受到專利法的保護。
軟件被充分公開后，在專利保護的范圍內(nèi)，“反編譯”將會作為一種侵權手段被禁止，有利于減少“反編譯”行為的發(fā)生以及因此引發(fā)的訴訟。
利用專利保護軟件的上述優(yōu)勢令其在軟件法律保護方式的地位之爭中贏得了較為重要的一席之地，并日益獲得擴大的同時，也存在一些不盡如人意的問題：
（1）、并非所有的計算機軟件都能獲得專利法保護，不與硬件結合的軟件仍不受保護
單純的計算機程序常被視為數(shù)學方法或同數(shù)學算法相關聯(lián)，因此被歸于不能授予專利權的智力活動的規(guī)則和方法的范疇。很多計算機軟件存在“創(chuàng)造性”的成果，卻因沒有同硬件結合而被摒棄在專利保護范圍之外。
（2）、計算機軟件專利審查的時間長
眾所周知，軟件更新較快，商業(yè)壽命較短，而軟件專利審查的時間又很長，很可能出現(xiàn)專利權未獲批準，軟件的壽命卻已快到盡頭的尷尬局面。許多商業(yè)壽命比較短的軟件，只好放棄申請專利的機會。因此，專利審查時間過長是計算機軟件專利法保護的一大缺陷。
（3）、軟件專利審查的“三性”條件過于嚴格
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