[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱12377次
律師在企業(yè)并購中的作用（下）
——律師在并購?fù)瓿珊蟮膶?shí)務(wù)
作者簡介：唐清林，北京律師，人民大學(xué)法學(xué)碩士，擅長企業(yè)并購律師業(yè)務(wù)，并對該業(yè)務(wù)領(lǐng)域的理論研究感興趣，曾編寫《企業(yè)并購法律實(shí)務(wù)》（副主編，群眾出版社出版），本文為該書部分章節(jié)內(nèi)容的摘要。
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企業(yè)并購是一項(xiàng)極為復(fù)雜的系統(tǒng)工程，絕非并購雙方獨(dú)立可以完成，而需要投資銀行、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等專業(yè)顧問的協(xié)助。尤其是律師，其提供的法律服務(wù)在企業(yè)并購活動中發(fā)揮的作用是顯而易見的。律師以其專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)為企業(yè)提供并購戰(zhàn)略方案和選擇、并購法律結(jié)構(gòu)設(shè)計、盡職調(diào)查、價格確定及支付方式的安排等法律服務(wù)；參與統(tǒng)一協(xié)調(diào)并購工作的會計、稅務(wù)、專業(yè)咨詢?nèi)藛T，最終形成并購法律意見書和一套完整的并購合同和相關(guān)協(xié)議。換句話說，一起迅速而成功的并購案，很大程度上有賴于專業(yè)律師富有成效的工作。
我們都知道，很多情況下觸犯法律并不是由于故意而是由于不了解。法律特有的專業(yè)性決定了只有經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的人即律師才能準(zhǔn)確而全面地掌握法律的精神。如果沒有專業(yè)律師的參與，那么并購雙方在實(shí)施并購活動的過程中，可能無法全面完整的理解法律對于企業(yè)并購的相關(guān)要求，不知道相關(guān)法律行為將會產(chǎn)生什么樣的法律后果，無法預(yù)見當(dāng)事人將要承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任。在這種情況下，并購行為是很有可能觸犯法律的，而一旦遇到法律問題，并購雙方可能會手足無措，從而使并購因?yàn)榉烧系K而無法順利進(jìn)行；即使勉強(qiáng)完成，也可能存在很多潛在的法律隱患。
因此，律師在企業(yè)并購中發(fā)揮著不可或缺的重要作用。主要表現(xiàn)在以下方面：
1．律師事務(wù)所是公司企業(yè)聘請的專業(yè)顧問和專業(yè)性服務(wù)機(jī)構(gòu)
從公司企業(yè)與律師事務(wù)所雙方簽訂的《委托協(xié)議》或《聘請合同》來看，律師一般是以公司企業(yè)的常年法律顧問或單項(xiàng)特聘法律顧問的形式為公司企業(yè)并購提供法律服務(wù)。在工作中，律師依法為企業(yè)解決并購中的法律問題，排除其在并購過程中遇到的法律障礙。
（1）律師事務(wù)所為企業(yè)并購擬定可行性方案是企業(yè)并購依法進(jìn)行的前提和基礎(chǔ)。
律師事務(wù)所從一開始就參與企業(yè)并購的法律服務(wù)，參與并購方案的擬定，使并購從一開始就沿著法制的軌道運(yùn)行。如在資產(chǎn)置換方案的策劃、擬定過程中，律師可以就企業(yè)及企業(yè)的交易對方，被置換資產(chǎn)(或企業(yè))的基本情況，資產(chǎn)置換安排、作價方法、債務(wù)安排、房地產(chǎn)所有權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)屬處理以及企業(yè)高級管理人員的安排等問題進(jìn)行充分必要的法律可行性分析、判斷，從中協(xié)助企業(yè)設(shè)計、籌劃資產(chǎn)置換的最佳方案。
（2）律師事務(wù)所為企業(yè)兼并收購等并購起草制作或?qū)徍蓑?yàn)證相關(guān)法律文件，是確保企業(yè)規(guī)范化運(yùn)作的重要保證。
企業(yè)收購兼并中對于目標(biāo)公司主體的確定，對于收購方式和收購價格的確定，以及對于目標(biāo)公司員工安置、富余人員工資、勞保費(fèi)用支付及收購?fù)瓿扇涨昂蟮亩愂绽U納等事項(xiàng)作出適當(dāng)?shù)奶幹煤桶才诺染柙凇妒召徍贤坊颉都娌f(xié)議書》等法律文件中予以明確，律師參與起草制作這些法律文件有利于收購兼并活動的依法有序進(jìn)行。
（3）律師事務(wù)所出具的法律意見書是企業(yè)資產(chǎn)置換、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等并購上報核準(zhǔn)的法定條件之一。
中國證券監(jiān)督管理委員會下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范上市公司重大購買或出售資產(chǎn)行為的通知》明確規(guī)定，具有從事證券業(yè)務(wù)資格的律師就有關(guān)事項(xiàng)出具的法律意見書是上市公司重大購買或出售行為的法定條件之一。
例如，依據(jù)《上市公司收購管理辦法》第28條的規(guī)定，如果并購雙方?jīng)Q定采取要約收購的方式來進(jìn)行企業(yè)并購的話，收購人應(yīng)當(dāng)聘請律師對其要約收購報告書內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查，并出具法律意見書。
2．律師事務(wù)所在企業(yè)并購活動中既為企業(yè)服務(wù)，同時也為政府服務(wù)，為證券市場的進(jìn)行良性運(yùn)作提供有力保障。
律師事務(wù)所為企業(yè)并購提供法律服務(wù)的依據(jù)是基于企業(yè)的書面委托或聘請，所以，從職業(yè)道德的要求來看，律師在提供法律服務(wù)的時候應(yīng)當(dāng)在法律許可的范圍內(nèi)，盡量的維護(hù)委托人的利益。但是，它不同于一般意義上的民事代理，律師不是企業(yè)的代理人，它依法以獨(dú)立主體的身份對企業(yè)并購的合法性做出獨(dú)立的法律評價，依照法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)為企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)置換、收購兼并等活動進(jìn)行核查、驗(yàn)證，經(jīng)把關(guān)合格后上報政府進(jìn)行審批，從而為政府審核企業(yè)并購的合法性提供忠實(shí)的法律依據(jù)。
一般而言，一項(xiàng)并購活動的實(shí)施，通�？蓜澐譃樗膫�階段，即并購準(zhǔn)備階段、并購實(shí)施階段以及并購?fù)瓿珊蟮恼想A段。以下，本書將按照并購活動進(jìn)行的順序逐一對律師在并購活動中的作用進(jìn)行闡述。
并購協(xié)議達(dá)成和履行后能否進(jìn)行有效的整合直接影響并購戰(zhàn)略目標(biāo)能否實(shí)現(xiàn)。經(jīng)驗(yàn)表明，許多外資并購功敗垂成，其主要原因就是未對整合問題給予充分關(guān)注，或者雖關(guān)注卻未能進(jìn)行有效整合�？梢�，并購整合在企業(yè)并購占有非常重要的地位。并購整合工作主要涉及財務(wù)整合、人力資源整合、資產(chǎn)整合和企業(yè)文化整合等四個方面。而律師在企業(yè)并購?fù)瓿梢院蟮恼想A段，其作用主要有:
一、處理并購后目標(biāo)企業(yè)遺留的法律事務(wù)
依據(jù)民法通則第44條第2款規(guī)定：“企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。”所以，企業(yè)并購后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司，應(yīng)當(dāng)概括的承受因合并而解散的公司的權(quán)利義務(wù)。而以企業(yè)并購后解散的公司為一方當(dāng)事人的法律關(guān)系也一并轉(zhuǎn)移給并購后存續(xù)或者新設(shè)的公司。因此，律師在并購?fù)瓿珊螅瑧?yīng)當(dāng)及時處理這些遺留的法律事務(wù)：
1．以目標(biāo)公司為締約一方的重大合同
由于業(yè)務(wù)經(jīng)營的連續(xù)性，所以必然有一些合同是并購后還未履行或者正在履行中的，所以，首先，律師應(yīng)當(dāng)通知締約對方關(guān)于合同當(dāng)事人變更（當(dāng)然如果目標(biāo)企業(yè)還繼續(xù)存在，則無此必要）；其次，由于并購的進(jìn)行可能會影響到原來合同的如期履行，所以律師應(yīng)當(dāng)與締約對方就此進(jìn)行磋商，協(xié)議合同的履行是否可以延期履行，或者變更履行條件等。再次，如果原有的合同有關(guān)于當(dāng)事人的變更將影響到合同的效力的條款，那么律師還應(yīng)當(dāng)處理善后事誼——是否要做賠償或者索賠。
2．以目標(biāo)公司為當(dāng)事人的正在進(jìn)行的訴訟、仲裁、調(diào)解、談判等
律師應(yīng)當(dāng)整理有關(guān)訴訟、仲裁、調(diào)解、談判的資料，并通知法院、仲裁機(jī)構(gòu)、對方當(dāng)事人關(guān)于當(dāng)事人變更的事實(shí)。并且如果訴訟、仲裁、調(diào)解、談判還未開始，則應(yīng)當(dāng)做好應(yīng)訴準(zhǔn)備。
3．協(xié)助處理非法律事務(wù)
主要包括制定董事會議事日程、會議記錄、與關(guān)聯(lián)公司法律關(guān)系的協(xié)調(diào)等。
4．區(qū)分不同情況，協(xié)助安置目標(biāo)公司原有的工作人員
協(xié)助并購方安置目標(biāo)公司原有的工作人員，是律師在企業(yè)并購?fù)瓿珊蟮恼想A段的極為重要的一個方面。因?yàn)槠髽I(yè)并購中人員的安排確實(shí)是個難題。
（1）協(xié)助并購后的企業(yè)留住人才
并購后常常會出現(xiàn)被并購企業(yè)人才大量流失的現(xiàn)象。這主要是因?yàn)槟承┤藫?dān)心新環(huán)境下的適應(yīng)性問題，以向外流動來躲避因兩種企業(yè)制度在整合時產(chǎn)生的摩擦。經(jīng)營不善的被并購企業(yè)在控制權(quán)轉(zhuǎn)移后，可能使其部分員工產(chǎn)生消極的或不正確的心理預(yù)期，管理者則擔(dān)心收購后公司的補(bǔ)償會減少、權(quán)力會喪失等。如果處理不當(dāng)，這些憂慮與擔(dān)心必然會引起人才大量流失，而人才的大量流失等于宣告并購的破產(chǎn)。所以留住人才、穩(wěn)定人才從而整合人才，以減少因并購而引起的人員震蕩，就成為人力資源整合管理的首要問題。
但是員工有權(quán)決定自己的去留，所以，律師在協(xié)助并購后的企業(yè)留住人才的時候，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：
1）按照有關(guān)《合同法》和《勞動法》相關(guān)規(guī)定，如果員工自行離職，那么并購企業(yè)不得非法阻礙，而且應(yīng)當(dāng)依據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，依法解除勞動合同，同時向這些員工支付應(yīng)付的薪金和補(bǔ)償金。
2）調(diào)整原有人才的薪水、職務(wù)、分紅福利等內(nèi)容；律師還可以向原有的員工從法律的角度分析其去留的利弊，說服其留在并購后的企業(yè)，盡力挽留人才！
（2）依法安置目標(biāo)企業(yè)富余員工
由于企業(yè)并購?fù)瓿珊髽I(yè)務(wù)變化必然帶來人員變動，何況很多目標(biāo)企業(yè)原來的員工結(jié)構(gòu)并不合理，所以安置富余員工就無法避免。在安置富余員工時，依據(jù)我國勞動法的規(guī)定，律師應(yīng)當(dāng)做得以下幾點(diǎn)：
1）依據(jù)《勞動法》第25條的規(guī)定，當(dāng)目標(biāo)企業(yè)員工有法定情形時，并購企業(yè)方可以解除勞動合同，但是應(yīng)當(dāng)依據(jù)國家的規(guī)定給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：其一，在試用期間被證明不符合錄用條件的；其二，嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的；其三，嚴(yán)重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；其四，被依法追究刑事責(zé)任的；
2）依據(jù)《勞動法》第26條規(guī)定，有下列情形之一的，并購后的企業(yè)可以解除勞動合同，但是應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知員工本人，同樣應(yīng)當(dāng)依據(jù)國家的規(guī)定給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：其一，該員工患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事并購后企業(yè)另行安排的工作的；其二，該員工不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；起三，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議的；
3）依據(jù)《勞動法》第29條的規(guī)定，在下列情況下，并購后的企業(yè)是無論如何不得和員工解除勞動合同的：其一，患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；其二，患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；起三，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的；其四，法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
