[ 唐清林 ]——(2006-2-24) / 已閱12484次
企業(yè)并購的主要法律問題——金融債權的保護問題
作者簡介：唐清林，北京律師，人民大學法學碩士，擅長企業(yè)并購律師業(yè)務，并對該業(yè)務領域的理論研究感興趣，曾編寫《企業(yè)并購法律實務》（副主編，群眾出版社出版），本文為該書部分章節(jié)內容的摘要。
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一、問題的表現和由來
1．表現
在企業(yè)并購過程中經常發(fā)生并購企業(yè)逃避債務，嚴重損害企業(yè)債權人利益的情況。由于我國企業(yè)大部分是國有企業(yè)，而國有企業(yè)的最大債權人是銀行。因此，金融債權的保護顯得非常急迫。企業(yè)在并購過程中損害金融債權的現象表現在以下幾個方面：
（1）利用破產收購方式逃避金融債務。一般來說，企業(yè)并購完成后，被并購企業(yè)的債權和債務都轉移給收購方。但是，并購方為了降低收購成本，被并購方為了逃避自身債務，經常采用破產收購的方式實現并購雙方的雙贏。其具體的做法是先由目標企業(yè)向法院申請破產，在破產宣告后，目標企業(yè)將其資產整體變賣給收購方。這使得目標企業(yè)原來負擔的所有債務只能在破產財產的范圍中清償，而與并購方沒有任何關系。并購方通過破產收購，既以較低的成本收購了目標企業(yè)的資產，同時又免去了負擔目標企業(yè)債務之苦。
（2）通過出賣有效資產逃避金融債務。在企業(yè)并購過程中，目標企業(yè)不征得金融債權人的同意，擅自將企業(yè)的主要生產設備、廠房、辦公樓等有效資產轉讓給收購方，金融機構的債務繼續(xù)留在原企業(yè)。這種情況下原企業(yè)早已資不抵債，根本無法償還金融債務。
（3）強迫金融債權人進行“債轉股”。這種情況容易發(fā)生在政策兼并中。地方政府為了當地經濟的發(fā)展，使企業(yè)甩掉債務包袱，就在企業(yè)并購過程中，利用行政手段迫使金融債權人在違背自己真實意思的情況下進行“債轉股”，損害金融債權人的合法權益。
（4）另行組建新公司，低價收購原企業(yè)資產
一些企業(yè)為了逃避債務，先重新成立一家與原企業(yè)無任何法律上的關系新公司，然后通過資產收購的方式低價收購原企業(yè)的有效資產。新公司與原企業(yè)職工另行簽訂勞動合同，而原企業(yè)并不解散，繼續(xù)承擔金融債務。
2．原因
（1）地方保護主義嚴重。地方企業(yè)直接關系到當地的經濟發(fā)展和當地政府的財政收入，也關系到地方官員的政績。而銀行等金融機構或者統(tǒng)屬于中央政府，或者由私人及其他企業(yè)所有，與當地政府不存在直接的利益關系。地方政府為了當地企業(yè)的發(fā)展，就采用犧牲金融債權人利益的方法使地方企業(yè)甩掉金融債務。地方政府不但鼓勵地方企業(yè)逃廢金融債務，甚至為其出謀劃策。當金融機構對企業(yè)提起訴訟時，地方政府就直接干預金融案件的審理和執(zhí)行，禁止當地法院查封和執(zhí)行企業(yè)財產。
（2）金融機構自身的原因。在企業(yè)逃廢金融債務過程中，金融機構由于自身的原因導致自己的利益受到損害。一方面金融機構由于自身制度的不完善，對企業(yè)貸款監(jiān)管不嚴。當金融機構發(fā)現企業(yè)經營不善或有逃債行為時，企業(yè)已資不抵債，即使起訴也為時已晚，因為能查封保全到的有效資產遠遠不能償還貸款。另一方面，金融機構過多的考慮與地方政府的關系，未能及時啟用訴訟程序，向法院請求財產保全。結果等到企業(yè)并購完成后，原企業(yè)（債務人）已成空殼公司。
（3）司法難以獨立。我國的司法機構設置存在先天的缺陷，由于地方法院在人事、黨務、財政上等均依靠于地方，所以地方法院辦案容易受到地方政府的干涉。當金融機構對地方企業(yè)提起訴訟時，當地政府經常會進行干預。同時，出于對社會穩(wěn)定因素以及自身利益的考慮，導致司法機關在有關企業(yè)逃廢金融債務案件的審理中不能做到公正執(zhí)法，或者是執(zhí)法不力。
（4）誠信體系的缺失。中國正處于從計劃經濟向市場經濟轉型的階段，與市場經濟相配套的社會信用評估、監(jiān)督和失信懲戒體系沒有建立。由于整個社會誠信體系的闕如，使得一些企業(yè)千方百計的逃廢金融債務而不用承擔失信的后果。
二、解決辦法
1．認真執(zhí)行和完善有關金融債權保護的法律法規(guī)
解決企業(yè)并購過程中的金融債權保護問題，從根本上講需要社會各界認真執(zhí)行和完善國家既有的金融債權保護法律制度。下列法律、法規(guī)是企業(yè)并購過程中，金融債權保護的法律根據：
（1）《公司法》第184條規(guī)定：“公司合并，應當由合并各方簽訂合并協(xié)議，并編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出合并決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上至少公告三次。債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自第一次公告之日起九十日內，有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保。不清償債務或者不提供相應的擔保的，公司不得合并。 公司合并時，合并各方的債權、債務，應當由合并后存續(xù)的公司或者新設的公司承繼�！钡�185條規(guī)定：“公司分立，其財產作相應的分割。公司分立時，應當編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出分立決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上至少公告三次。債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自第一次公告之日起九十日內，有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保。不清償債務或者不提供相應的擔保的，公司不得分立。公司分立前的債務按所達成的協(xié)議由分立后的公司承擔�！�
（2）中國人民銀行、國家經貿委、國有資產管理局1994年發(fā)布的《關于防止銀行信貸資產損失的通知》規(guī)定：“凡有銀行貸款的企業(yè)，在進行兼并、承包、改制、分立、合并、合資、拍賣、租賃等涉及債權債務的產權變動和經營方式調整時，必須經貸款銀行、經貿委、國有資產管理部門聯合審批同意后，才可向工商行政管理局申請營業(yè)執(zhí)照。對于資產分割、處置不合理，銀行債務不落實的轉制企業(yè)，經貿委、銀行和國有資產管理部門要及時通知工商行政管理部門考慮停發(fā)營業(yè)執(zhí)照。企業(yè)轉制前，必須進行嚴格細致的清產核資，其財產、資金、債權債務的清理、評估、分割、交換和變賣轉讓處理工作，有關銀行必須參加。對銀行貸款債務的處理，須經銀行和國有資產管理部門共同審查批準，未經規(guī)定的審批程序，任何單位和部門一律不準沖銷和沖減銀行貸款本息，以確保銀行作為債權人的合法權益�！薄�
（3）中國人民銀行1996年發(fā)布的《貸款通則》第45條規(guī)定：“借款人不得違反法律規(guī)定，借兼并、破產或者股份制改造等途徑，逃避銀行債務，侵吞信貸資金；不得借承包、租賃等途徑逃避貸款人的信貸監(jiān)管以及償還貸款本息的責任�！钡�46條規(guī)定：“貸款人有權參與處于兼并、破產或股份制改造等過程中的借款人的債務重組，應當要求借款人落實貸款還本付息事宜�！�
（4）最高人民法院1997年3月發(fā)布的《最高人民法院關于當前人民法院審理企業(yè)破產案件應當注意的幾個問題的通知》規(guī)定：“人民法院審理企業(yè)破產案件，要注意防止債務人利用破產逃避債務。對于破產企業(yè)以逃避債務為目的從事的隱匿、私分或者無償轉讓財產、壓價出售財產、對未到期債務提前清償及放棄債權等行為，應依法確認為無效，并追回財產。對于破產企業(yè)對外所享有的債權，要依法予以追回，納入破產財產。”
（5）國務院1998年6月5日發(fā)布的《關于在中小企業(yè)和集體企業(yè)的改制過程中加強金融債權管理的通知》規(guī)定：“企業(yè)在改制過程中，不論采取何種方式進行改制，都必須尊重金融機構保全金融債權的意見，依法落實金融債務。金融債權債務未落實的企業(yè)不能進行改制，有關部門不能為其辦理有關改制審批和登記手續(xù)，也不能頒發(fā)新的營業(yè)執(zhí)照�！�
（6）中國人民銀行在1999年1月下發(fā)《關于加強金融債權管理，建立防范和制裁逃廢債務行為制度的通知》提出建立企業(yè)改制的監(jiān)測及報告制度、“逃廢債企業(yè)名單”制度，清理企業(yè)多頭開戶，完善對客戶開戶和貸款等服務的信用審查制度，建立金融債權管理責任制。
（7）最高人民法院2002年12月發(fā)布的《最高人民法院關于審理與企業(yè)改制相關民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第18條規(guī)定：“企業(yè)出售中，當事人雙方惡意串通，損害國家利益的，人民法院在審理相關的民事糾紛案件時，應當確認該企業(yè)出售行為無效�！钡�24條規(guī)定：“企業(yè)售出后，買受人將所購企業(yè)資產納入本企業(yè)或者將所購企業(yè)變更為所屬分支機構的，所購企業(yè)的債務，由買受人承擔。但買賣雙方另有約定，并經債權人認可的除外�！钡�25條規(guī)定：“企業(yè)售出后，買受人將所購企業(yè)資產作價入股與他人重新組建新公司，所購企業(yè)法人予以注銷的，對所購企業(yè)出售前的債務，買受人應當以其所有財產，包括在新組建公司中的股權承擔民事責任�！钡�26條規(guī)定：“企業(yè)售出后，買受人將所購企業(yè)重新注冊為新的企業(yè)法人，所購企業(yè)法人被注銷的，所購企業(yè)出售前的債務，應當由新注冊的企業(yè)法人承擔。但買賣雙方另有約定，并經債權人認可的除外�！钡�31條規(guī)定：“企業(yè)吸收合并后，被兼并企業(yè)的債務應當由兼并方承擔�！钡�33條規(guī)定：“企業(yè)新設合并后，被兼并企業(yè)的債務由新設合并后的企業(yè)法人承擔�！�
2．地方政府要對金融債權保護給予支持
地方政府不能著眼于局部利益，利用行政手段保護地方企業(yè)逃廢金融債務，而要顧全大局，認真領會中央關于國有企業(yè)改革和脫困的政策，正確處理企業(yè)改革過程中的金融債務問題。要引導企業(yè)適應市場經濟規(guī)律，指導企業(yè)轉換經營機制，按照國家有關法律法規(guī)和政策，規(guī)范企業(yè)的并購重組行為。對利用并購逃廢金融債務的行為，各級地方政府應堅決予以查處。工商行政管理部門為企業(yè)頒發(fā)或吊銷營業(yè)執(zhí)照之前，要按照國家政策審查金融債務的落實情況，一旦發(fā)現有逃廢金融債務的行為，堅決不予辦理營業(yè)執(zhí)照。
3．金融機構要加強自身建設
（1）建立金融債權管理責任制。各銀行和其他非銀行金融機構要實行各級主管行長負責制下的金融債權管理部門和崗位責任制。上級行要逐級負責對下級行實施監(jiān)督。要把債權管理工作的業(yè)績作為考核分支行主管行長政績的重要內容。對因工作不負責任造成貸款大量懸空和損失的主管行長，上級行應當追究其經濟責任和行政責任；對因措施不得力或報告不及時，造成信貸資產損失的，上級行要追究有關責任人員和主管行長的責任；對玩忽職守，內外勾結，弄虛作假，肆意損害金融機構權益的主要責任者，要堅決撤職或開除公職，觸犯刑法的，送交司法機關追究刑事責任。
（2）完善信貸管理制度。金融機構要明確信貸部門和信貸人員的責任，信貸人員對貸款企業(yè)的經營情況要進行監(jiān)督和檢查，發(fā)現問題要及時反饋；對客戶進行信用等級分類，認真做好貸前調查，對資信不佳企業(yè)堅決不予貸款；實施信貸集約經營，上收信貸權限，凡逃廢金融債務現象嚴重、地方政府干預頻繁的地區(qū)，其信貸審批權都要實行上收管理。
（3）及時掌握企業(yè)經營信息，確保貸款安全。金融機構平時要密切掌握所貸企業(yè)的經營信息，特別在企業(yè)經營困難時，更要密切注意其經營動向。一旦發(fā)現有逃廢金融債務的苗頭，就要及時予以制止。
（4）運用法律手段，依法清收。金融機構一旦發(fā)現企業(yè)企圖通過并購或其他方式逃廢金融債務的，應堅決向法院起訴，積極主張自己的合法權利，對債務人的財產予以查封，通過司法途徑最大限度保護金融債權。
（5）金融機構聯合行動，對惡意逃廢金融債務的企業(yè)實施聯合制裁。金融機構要積極推行金融債權行長聯席會議制度，由各金融機構負責人聯手打擊、制裁逃廢金融債務的行為，改變過去金融機構單家追討金融債務的方式。對逃廢金融債務嚴重而又不糾正的企業(yè)，絕對不予重新開戶，也不能發(fā)放新貸款。加強金融界的行業(yè)自律，防止惡性競爭，杜絕逃廢金融債務的企業(yè)多頭開戶。各金融機構要加快建立地區(qū)信用環(huán)境等級評定制度，對企業(yè)逃廢金融債務債較多的地區(qū)，可宣布為金融高風險區(qū)，限制該地區(qū)的融資。
（6）金融機構要加強與其他部門機構的協(xié)調。保護金融債權是一個系統(tǒng)工程，需要各部門的共同努力。金融機構要加強與地方政府、法院、銀監(jiān)會等機構的聯系，爭取這些機構對金融債權保護工作的支持和理解。
（7）金融機構自身要積極探索各種行之有效的、維護債權的新途徑。如設立逃廢債金融債務舉報獎勵基金，鼓勵企業(yè)相互監(jiān)督，向社會實行招標討債，利用新聞媒介披露各種逃廢金融債務的典型案例等。
4．銀監(jiān)會要加強金融監(jiān)管
銀監(jiān)會要加強金融監(jiān)管，進一步健全防范和制止企業(yè)逃廢金融債務的相關制度，防范和化解金融風險，加快有關行政規(guī)章的制定工作。要進一步加強與司法機關的溝通與合作，加強與被監(jiān)管銀行的信息交流，對企業(yè)的改制情況進行統(tǒng)計監(jiān)測，掌握逃廢金融債務的企業(yè)名單。
5．法院要對逃廢金融債務的案件給予重視
法院要從國企改革的全局高度認真研究和部署逃廢金融債務案件的審理工作。要嚴格審查企業(yè)的破產申請，嚴格甄別破產還債與破產逃債的界限，防止假破產、真逃債的現象發(fā)生。人民法院在審理和執(zhí)行有關逃廢金融機構債務的案件中，要堅決擺脫地方行政干預，公正執(zhí)法，依法保護金融機構的合法權益，真正做到司法獨立。
