[ 唐青林 ]——(2006-4-9) / 已閱18689次
根據(jù)公司法第九十一條的規(guī)定，創(chuàng)立大會行使下列職權(quán)：（一）審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報告；（二）通過公司章程；（三）選舉董事會成員；（四）選舉監(jiān)事會成員；（五）對公司的設(shè)立費用進行審核；（六）對發(fā)起人用于抵作股款的財產(chǎn)的作價進行審核；（七）發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以作出不設(shè)立公司的決議。創(chuàng)立大會對前款所列事項作出決議，必須經(jīng)出席會議的認股人所持表決權(quán)過半數(shù)通過。另外，根據(jù)公司法第九十條的規(guī)定：“發(fā)行的股份超過招股說明書規(guī)定的截止期限尚未募足的，或者發(fā)行股份的股款繳足后，發(fā)起人在三十日內(nèi)未召開創(chuàng)立大會的，認股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發(fā)起人返還”。即在這種情形下，公司也不得設(shè)立。
根據(jù)公司法第九十三條的規(guī)定，申請設(shè)立股份有限公司應(yīng)提交法定的文件。董事會應(yīng)于創(chuàng)立大會結(jié)束后三十日內(nèi)，向公司登記機關(guān)報送下列文件，申請設(shè)立登記：（一）公司登記申請書；（二）創(chuàng)立大會的會議記錄；（三）公司章程；（四）驗資證明；（五）法定代表人、董事、監(jiān)事的任職文件及其身份證明；（六）發(fā)起人的法人資格證明或者自然人身份證明；
（七）公司住所證明。以募集方式設(shè)立股份有限公司公開發(fā)行股票的，還應(yīng)當向公司登記機關(guān)報送國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的核準文件。
（六）公告。根據(jù)公司法第七條的規(guī)定，依法設(shè)立的公司，由公司登記機關(guān)發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。股份有限公司由于規(guī)模巨大，資本雄厚，社會影響大，國家為了加強管理和便利公司與其他法律主體的經(jīng)濟往來，規(guī)定股份公司的成立必須進行公告。而且采取募集設(shè)立方式的股份有限公司經(jīng)登記成立后，還應(yīng)當將募集股份情況報國務(wù)院證券管理部門備案。
以上為股份有限公司兩種不同的設(shè)立方式下大致相同的設(shè)立程序�！豆痉ā返诰攀邨l還規(guī)定：股份有限公司應(yīng)當將公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議記錄、監(jiān)事會會議記錄、財務(wù)會計報告置備于本公司。上述文件都是公司的重要文件，把它們置備于公司，利于股東行使了解公司準則、公司經(jīng)營決策及效益的權(quán)利，也促進公司管理機構(gòu)及人員加強對公司的經(jīng)營管理，維護公司利益。
三、有限責任公司變更為股份有限公司的規(guī)定
公司法除明確規(guī)定了設(shè)立股份有限公司的條件、程序外，還特別對公司形式的變更即有限責任公司變更為股份有限公司做出了明確規(guī)定。
有限責任公司有普通的有限責任公司和國有獨資公司兩大基本類型，國有獨資公司由于其特殊性質(zhì)，舊公司法對其做有專門規(guī)定。但是新公司法卻廢除了國有企業(yè)的“特別待遇”條款，如：國有企業(yè)改建為公司，必須依照法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件和要求，轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制，有步驟地清產(chǎn)核資，界定產(chǎn)權(quán)，清理債權(quán)債務(wù)，評估資產(chǎn)，建立規(guī)范的內(nèi)部管理機構(gòu)（原《公司法》第7條）；國有獨資公司的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，由國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者國家授權(quán)的部門辦理審批和財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)（原《公司法》第71條）；國有企業(yè)改組為股份有限公司的，發(fā)起人可以少于5人（原《公司法》第75條）；國有企業(yè)改建為股份有限公司的，嚴禁將國有資產(chǎn)低價折股、低價出售、或者無償分配給個人（原《公司法》第81條）；原國有企業(yè)改建設(shè)立或組建股份公司，其主要發(fā)起人為國有大中型企業(yè)的，可連續(xù)計算三年盈利記錄（原《公司法》第152條）等等。上述這些“國有”優(yōu)先的立法規(guī)律在新修訂的《公司法》中都予以了刪除，充分體現(xiàn)了新法善待國有公司與民營公司的平等精神。
公司法修訂過程中，大多數(shù)人主張公司立法與國有企業(yè)改革立法應(yīng)分別進行。公司立法與國有企業(yè)改革立法的混同進行，使公司法中出現(xiàn)了不少僅適用于國有企業(yè)改革或國有投資主體的規(guī)則，導(dǎo)致規(guī)則之間的不協(xié)調(diào)，不利于公司法的實施。國有企業(yè)改革是一項自身特點很突出的問題，單獨立法有利于解決國有企業(yè)改革的國有財產(chǎn)保護、國有職工安置、土地使用處置、國有資產(chǎn)的運營體制、國有股股權(quán)的行使等特殊問題，公司法完善的是國有企業(yè)改建為公司后應(yīng)遵循的規(guī)則。
因此，新公司法僅在第九條和第九十六條規(guī)定了有限責任公司變更為股份公司的情形，對國有獨資公司變更為股份公司的，不再單獨予以特別規(guī)定。第九條規(guī)定：“有限責任公司變更為股份有限公司，應(yīng)當符合本法規(guī)定的股份有限公司的條件”；第九十六條規(guī)定：“有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額。有限責任公司變更為股份有限公司，為增加資本公開發(fā)行股份時，應(yīng)當依法辦理”。應(yīng)當指出的是，新公司法不僅對有限公司變更為股份公司的情形予以了規(guī)定，而且新增了股份公司變更為有限公司的情形，公司法第九條規(guī)定：“股份有限公司變更為有限責任公司，應(yīng)當符合本法規(guī)定的有限責任公司的條件”。該條同時明確規(guī)定：“有限責任公司變更為股份有限公司的，或者股份有限公司變更為有限責任公司的，公司變更前的債權(quán)、債務(wù)由變更后的公司承繼�！�
注：
1、本文作者唐青林，中國人民大學(xué)法學(xué)碩士，北京中倫金通律師事務(wù)所律師，主攻公司法。擅長辦理公司法律業(yè)務(wù)，包括公司設(shè)立；公司并購重組；公司合并、分立；公司股權(quán)變更、分割；公司股權(quán)訴訟；股東權(quán)益保護等。聯(lián)系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理論與律師實務(wù)》（項先權(quán)博士主編，國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)出版社，2006年出版）。
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