[ 唐青林 ]——(2006-4-9) / 已閱11239次
上市公司組織機(jī)構(gòu)的特別規(guī)定
注：
1、本文作者唐青林，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)碩士，北京中倫金通律師事務(wù)所律師，主攻公司法。擅長(zhǎng)辦理公司法律業(yè)務(wù)，包括公司設(shè)立；公司并購(gòu)重組；公司合并、分立；公司股權(quán)變更、分割；公司股權(quán)訴訟；股東權(quán)益保護(hù)等。聯(lián)系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理論與律師實(shí)務(wù)》（項(xiàng)先權(quán)博士主編，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2006年出版）。
股份制是現(xiàn)代企業(yè)制度最主要的形式之一，其主要特征是---內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)的權(quán)責(zé)分明和相互制約，即根據(jù)權(quán)力機(jī)構(gòu)、決策機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)相互獨(dú)立、相互制衡和相互協(xié)調(diào)的原則，建立由股東會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理層和監(jiān)事會(huì)組成的公司治理機(jī)構(gòu)，從而使企業(yè)成為真正自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)主體。相對(duì)于有限責(zé)任公司來(lái)說(shuō)，以資合為主要特征的股份有限公司更是股份制的典型代表，而股份有限公司的組織機(jī)構(gòu)制度則更能充分體現(xiàn)股份制的主要特征。股份有限公司的組織機(jī)構(gòu)是指股東大會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理及監(jiān)事會(huì)。各組織機(jī)構(gòu)有各自的權(quán)限范圍，各司其職，協(xié)調(diào)配合，共同為公司的發(fā)展發(fā)揮作用。
公司治理結(jié)構(gòu)的模式有兩種，即“股東會(huì)中心主義”和“董事會(huì)中心主義”�！肮蓶|會(huì)中心主義”治理結(jié)構(gòu)的確立，是資本主義初期人們對(duì)物質(zhì)資本神化的產(chǎn)物。它將公司經(jīng)營(yíng)控制權(quán)置于股東會(huì)是基于物質(zhì)資本所有者理論，旨在保護(hù)公司股東的利益。而“董事會(huì)中心主義”將控制權(quán)賦予董事會(huì)是為了克服“股東會(huì)中心主義”的局限性，實(shí)現(xiàn)公司的高效經(jīng)營(yíng)。但“董事會(huì)中心主義”所產(chǎn)生的信息不對(duì)稱(chēng)和搭便車(chē)等問(wèn)題使對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理者的監(jiān)督機(jī)制形同虛設(shè)。因此，只有平衡股東會(huì)中心主義和董事會(huì)中心主義二種立法例，使股東會(huì)與董事會(huì)之間既有權(quán)力的分工，又有權(quán)力的制衡，才能使股東會(huì)與董事會(huì)達(dá)到一種和諧統(tǒng)一的狀態(tài)，也才能更好地服務(wù)于公司利益最大化這一大局。正是基于上述立法理念，我國(guó)新公司法并沒(méi)有確立董事會(huì)中心主義，而是確認(rèn)了分權(quán)治理結(jié)構(gòu)，全面完善了公司治理結(jié)構(gòu)的制度建設(shè)，強(qiáng)化了董事、監(jiān)事、高管人員對(duì)公司的義務(wù)。
上市公司組織機(jī)構(gòu)的特別規(guī)定
新公司法的重大成就之一，就是致力于法人治理結(jié)構(gòu)的完善，并針對(duì)上市公司的特殊性，設(shè)專(zhuān)節(jié)“上市公司組織機(jī)構(gòu)的特別規(guī)定”，明確了對(duì)上市公司治理結(jié)構(gòu)的嚴(yán)格要求，這主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1、規(guī)定了上市公司重大事項(xiàng)的決策制度。公司法第一百二十二條規(guī)定：“上市公司在一年內(nèi)購(gòu)買(mǎi)、出售重大資產(chǎn)或者擔(dān)保金額超過(guò)公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)作出決議，并經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)”。上市公司重大資產(chǎn)的處置和擔(dān)保，可能給公司財(cái)產(chǎn)帶來(lái)很大風(fēng)險(xiǎn)，甚至關(guān)系公司的生死存亡，實(shí)踐中這方面的問(wèn)題也很多，因此公司法對(duì)此做出了明確規(guī)定。中國(guó)證監(jiān)會(huì)也發(fā)布有《關(guān)于規(guī)范上市公司重大購(gòu)買(mǎi)或出售資產(chǎn)行為的通知》，明確規(guī)定了上市公司重大資產(chǎn)購(gòu)買(mǎi)或出售的行為，以及上市公司實(shí)施重大購(gòu)買(mǎi)或出售資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)履行的程序。至于公司重大資產(chǎn)的擔(dān)保問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)把本條與公司法第十六條的規(guī)定結(jié)合起來(lái)理解。在此之前，中國(guó)證監(jiān)會(huì)已經(jīng)通過(guò)《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來(lái)及上市公司對(duì)外擔(dān)保若干問(wèn)題的通知》，對(duì)以公司資產(chǎn)提供擔(dān)保的問(wèn)題進(jìn)行了嚴(yán)格要求，其中大多數(shù)規(guī)范比公司法要求的還要嚴(yán)格。
2、規(guī)定了上市公司設(shè)立獨(dú)立董事制度。建立獨(dú)立董事制度是我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)的一大制度創(chuàng)新。一般認(rèn)為，獨(dú)立董事是指與其受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的一切關(guān)系的特定董事。獨(dú)立董事制度最早發(fā)端于美國(guó)，上個(gè)世紀(jì)六七十年代，以英美為代表的英美法系國(guó)家在不改變?cè)泄局卫斫Y(jié)構(gòu)的情況下，通過(guò)設(shè)立獨(dú)立董事制度達(dá)到了改善公司治理、提高監(jiān)控職能的目的，實(shí)現(xiàn)了公司價(jià)值與股東利益的最大化。在我國(guó)，中國(guó)證監(jiān)會(huì)在1997年12月發(fā)布的《上市公司章程指引》中首次提出獨(dú)立董事概念，并規(guī)定公司根據(jù)需要可以設(shè)獨(dú)立董事。直到2002年1月7日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)和原國(guó)家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合發(fā)布的《上市公司治理準(zhǔn)則》，才明確要求上市公司必須建立獨(dú)立董事制度。在公司法的修訂過(guò)程中，關(guān)于獨(dú)立董事制度的設(shè)立歷經(jīng)幾次反復(fù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在公司已經(jīng)設(shè)立監(jiān)事會(huì)的情況下，不宜再?gòu)?qiáng)行要求設(shè)立獨(dú)立董事，以避免監(jiān)督層次過(guò)多，職責(zé)不清，影響監(jiān)督效果和公司決策、運(yùn)行的效率。但從實(shí)踐看，我國(guó)公司的監(jiān)事會(huì)制度實(shí)在是監(jiān)管乏力，在許多方面受制于公司董事會(huì)和實(shí)際控制人。因此，在上市公司中嘗試設(shè)立獨(dú)立董事制度還是十分必要的。不過(guò)考慮到法律已經(jīng)明確規(guī)定股份有限公司都要設(shè)立監(jiān)事會(huì)，因此對(duì)在上市公司中推選獨(dú)立董事制度的問(wèn)題，公司法只作了原則性規(guī)定，這也為在實(shí)踐中進(jìn)一步探索留下了空間。獨(dú)立董事的職責(zé)通常是依法律、法規(guī)、公司章程的規(guī)定，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其是要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨(dú)立董事行使職權(quán)時(shí)不受公司主要股東、實(shí)際控制人或者與公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響。
3、規(guī)定上市公司董事會(huì)設(shè)董事會(huì)秘書(shū)。公司法第一百二十四條規(guī)定：“上市公司設(shè)立董事會(huì)秘書(shū)，負(fù)責(zé)公司股東大會(huì)和董事會(huì)會(huì)議的籌備、文件保管以及公司股權(quán)管理，辦理信息披露事務(wù)等事宜”。從該條規(guī)定可以看出，董事會(huì)秘書(shū)的法定職權(quán)主要是程序性的，即主要行使三項(xiàng)職責(zé)：一是負(fù)責(zé)公司股東大會(huì)和董事會(huì)會(huì)議的籌備和文件保管；二是負(fù)責(zé)公司股權(quán)管理（包括股東資料管理等）；三是辦理信息披露事務(wù)等事宜。盡管如此，新公司法卻把董事會(huì)秘書(shū)歸屬于公司高級(jí)管理人員行列，因此法律關(guān)于公司高級(jí)管理人員的限制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用于董事會(huì)秘書(shū)。
4、規(guī)定了“關(guān)聯(lián)董事”的回避制度。公司法第一百二十五條繼總則第二十五條之后再次就關(guān)聯(lián)交易問(wèn)題做出規(guī)定：“上市公司董事與董事會(huì)會(huì)議決議事項(xiàng)所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對(duì)該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會(huì)會(huì)議由過(guò)半數(shù)的無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會(huì)會(huì)議所作決議須經(jīng)無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過(guò)半數(shù)通過(guò)。出席董事會(huì)的無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項(xiàng)提交上市公司股東大會(huì)審議”。新公司法附則中對(duì)關(guān)聯(lián)關(guān)系進(jìn)行了界定，所謂關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國(guó)家控股的企業(yè)之間不僅僅因?yàn)橥車(chē)?guó)家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。由于實(shí)踐中存在上市公司的控股股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和其他實(shí)際控制公司的人利用關(guān)聯(lián)交易侵蝕公司財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)象，嚴(yán)重危害了公司、公司中小股東和銀行等債權(quán)人的利益，給國(guó)家的金融安全和社會(huì)穩(wěn)定也造成了潛在的風(fēng)險(xiǎn)，并且上市公司不規(guī)范的關(guān)聯(lián)交易行為，還有可能打擊公眾投資者對(duì)資本市場(chǎng)的信心，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，非常不利于資本市場(chǎng)的穩(wěn)定、健康發(fā)展，因此公司法特此對(duì)與公司有關(guān)聯(lián)關(guān)系的上市公司董事的表決權(quán)做出了限制。公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違反規(guī)定，利用關(guān)聯(lián)關(guān)系給公司造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
注：
1、本文作者唐青林，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)碩士，北京中倫金通律師事務(wù)所律師，主攻公司法。擅長(zhǎng)辦理公司法律業(yè)務(wù)，包括公司設(shè)立；公司并購(gòu)重組；公司合并、分立；公司股權(quán)變更、分割；公司股權(quán)訴訟；股東權(quán)益保護(hù)等。聯(lián)系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理論與律師實(shí)務(wù)》（項(xiàng)先權(quán)博士主編，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2006年出版）。
