[ 谷遼海 ]——(2006-4-10) / 已閱10061次
“財(cái)政部?jī)纱萎?dāng)被告案”引起的思考
來源于:北京市遼海律師事務(wù)所
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2006年3月22日，《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》以“政府采購(gòu)起爭(zhēng)議，財(cái)政部?jī)僧?dāng)被告”為標(biāo)題，報(bào)道了一周內(nèi)兩起投訴供應(yīng)商與國(guó)家財(cái)政部行政爭(zhēng)議案。一是北京中樂華建科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱中樂公司）對(duì)國(guó)家財(cái)政部不受理政府采購(gòu)?fù)对V案件而提起的行政訴訟案件，一是北京北辰亞奧科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱亞奧公司）對(duì)國(guó)家財(cái)政部駁回投訴處理決定不服而提起的行政訴訟案件。對(duì)于前者，財(cái)政部認(rèn)為，政府采購(gòu)項(xiàng)目尚未達(dá)到限額標(biāo)準(zhǔn)，也未列入政府采購(gòu)目錄，因而不能適用《政府采購(gòu)法》，故不予以受理；而中樂公司認(rèn)為，競(jìng)爭(zhēng)性談判方式不能事先計(jì)算出價(jià)格總額，也就不存在限額標(biāo)準(zhǔn)的問題。對(duì)于后者，財(cái)政部認(rèn)為，中標(biāo)供應(yīng)商的資質(zhì)，基本符合招標(biāo)文件的要求，有評(píng)標(biāo)專家審查，所提供的證明材料有效，因而認(rèn)定亞奧公司的投訴無效；而亞奧公司認(rèn)為，投標(biāo)材料不符合招標(biāo)文件要求，且在投標(biāo)日期截止后遞交的。
就報(bào)道中的爭(zhēng)議事實(shí)，筆者想談一下兩起案件引發(fā)的思考。需要說明的是，筆者沒有受任何一方的委托，不站在任何一方的立場(chǎng)，也沒有看到任何一方的卷宗材料。
案例一，原、被告雙方的陳詞都有一定的法理根據(jù)。政府采購(gòu)的限額標(biāo)準(zhǔn)通常是選擇不同采購(gòu)方式和是否納入集中采購(gòu)的依據(jù)，但不能作為是否屬于政府采購(gòu)的判斷根據(jù)。一般來說，是否達(dá)到限額標(biāo)準(zhǔn)是采用公開招標(biāo)還是非公開招標(biāo)、集中采購(gòu)還是分散采購(gòu)的依據(jù)。采購(gòu)人如果是各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用了財(cái)政性資金采購(gòu)貨物、工程和服務(wù)，就屬于政府采購(gòu)，但我國(guó)目前法律在適用范圍方面存在著嚴(yán)重缺陷，即使主體、客體和資金來源都符合政府采購(gòu)的特征，但如果是采購(gòu)目錄以外、未達(dá)到采購(gòu)限額標(biāo)準(zhǔn)的采購(gòu)對(duì)象，依照現(xiàn)行法律就不認(rèn)為是屬于政府采購(gòu)。因此，筆者認(rèn)為，不論是原告還是被告，所提出來的理由都有一定的法理根據(jù)。但依據(jù)現(xiàn)行法律，爭(zhēng)議的政府采購(gòu)訴訟案件對(duì)于原告是非常不利的。換言之，原告很難依據(jù)我國(guó)政府采購(gòu)法獲得權(quán)利救濟(jì)。因?yàn)椴徽撨m用什么樣的采購(gòu)方式，都要以現(xiàn)行法律的適用范圍作為依據(jù)。在此前提下，才考慮競(jìng)爭(zhēng)性談判的適用情形。但是，財(cái)政部不受理投訴案件也是缺乏法理根據(jù)的。因?yàn)樨?cái)政部是財(cái)政資金的主管機(jī)關(guān)，如果采購(gòu)人是中央國(guó)家機(jī)關(guān)，使用財(cái)政資金采購(gòu)貨物、工程和服務(wù)，作為同級(jí)的財(cái)政機(jī)關(guān)應(yīng)該享有監(jiān)督和審查采購(gòu)行為是否合法的權(quán)力。故財(cái)政部門應(yīng)該受理供應(yīng)商的投訴，經(jīng)過審查后，如果認(rèn)為現(xiàn)行法律不能適用，可以作出駁回投訴的處理決定。但是，財(cái)政部對(duì)于投訴供應(yīng)商不予以受理，不符合行政法的基本原則。
案例二，從報(bào)道的事實(shí)來看，這是一起由社會(huì)中介機(jī)構(gòu)也就是招標(biāo)公司代理的政府采購(gòu)案件。這類社會(huì)中介機(jī)構(gòu)是以獲取高額利潤(rùn)為目標(biāo)的，也是商業(yè)賄賂高發(fā)的場(chǎng)所，他們所聘請(qǐng)的評(píng)標(biāo)專家能否站在第三者的公正立場(chǎng)來選擇適格供應(yīng)商呢？這是需要財(cái)政部門認(rèn)真思考和審查核實(shí)的。一般來說，如果專家與委托人存在著利害關(guān)系，專家的費(fèi)用是委托人支付的。那么，評(píng)標(biāo)結(jié)果即使是客觀公正的，也不應(yīng)該予以采納。這是從法理上來說的。但是，我國(guó)的《招標(biāo)投標(biāo)法》卻允許這種不合理現(xiàn)象存在。這一方面為商業(yè)賄賂提供了合法的交易機(jī)會(huì)。另一方面，如果評(píng)標(biāo)專家認(rèn)為，中標(biāo)供應(yīng)商所提供的材料符合招標(biāo)文件要求，對(duì)于投訴供應(yīng)商來說，無形之中就增加了救濟(jì)的難度。當(dāng)然，財(cái)政部畢竟沒有受任何一方的委托，完全可以站在第三方立場(chǎng)，依據(jù)法律授予的公共權(quán)力，對(duì)于投訴材料進(jìn)行客觀公正審查。由于《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購(gòu)法》存在著嚴(yán)重的沖突，兩部法律不可能同時(shí)適用，依據(jù)前一部法律審查結(jié)果可能是合法的，但根據(jù)后一部法律可能就是違法的。由于兩部法律在信息披露、供應(yīng)商資格審查、招標(biāo)程序、廢標(biāo)條件、法律責(zé)任、救濟(jì)途徑等方面存在著嚴(yán)重的沖突。因此，即使被告完全站在客觀公正立場(chǎng)來審查采購(gòu)行為的合法性，如果依據(jù)不同的法律也會(huì)得出不同的結(jié)果。由此可見，我們?nèi)绻罁?jù)投訴供應(yīng)商的投訴理由，將會(huì)有兩種截然不同的結(jié)局。
綜觀前述，兩起政府采購(gòu)?fù)对V而引起的行政訴訟案件，由于存在著立法缺陷和兩部法律的嚴(yán)重沖突，不論是原告還是其它供應(yīng)商，靠現(xiàn)行法律來有效保護(hù)自己的合法權(quán)益均有一定的難度。就前述兩起案件來說，被告即使能夠利用法律的沖突和缺陷而勝訴，也是一個(gè)令人深思的問題。作為全國(guó)政府采購(gòu)活動(dòng)的主管機(jī)關(guān)和監(jiān)督部門，比任何人、任何部門都清楚現(xiàn)行法律所存在的嚴(yán)重問題，政府采購(gòu)的主要方式就是公開招標(biāo)，但《政府采購(gòu)法》卻沒有公開招標(biāo)程序和適用情形；競(jìng)爭(zhēng)性談判方式存在著許多的“黑洞”，但財(cái)政部至今沒有出臺(tái)一部行政規(guī)章來規(guī)范這種采購(gòu)方式；兩部法律處處存在著沖突和對(duì)供應(yīng)商的陷阱，但《政府采購(gòu)法》實(shí)施三年多來，財(cái)政部至今沒有公開提出修改和完善法律的建議。就行政和司法救濟(jì)途徑來說，財(cái)政部門與各級(jí)法院之間是“鍋碗”關(guān)系，法院所有的經(jīng)費(fèi)來源于財(cái)政部門，即使原告有充分的事實(shí)和法律根據(jù)能夠勝訴，比如前面提到的后一個(gè)案件，然而司法機(jī)關(guān)與一方當(dāng)事人即財(cái)政部門存在著直接利害關(guān)系的情況下，人民法院如何能夠保證客觀公正審理案件？這也是值得我們大家深思的問題。
2006年04月09日于北京
(注:本文作者谷遼海為北京市遼海律師事務(wù)所 高級(jí)律師)
