[ 鄔文輝 ]——(2001-6-20) / 已閱50515次
綜上所述，考察從屬求償原則的適用主體，必須從關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成方式來進行具體的分析。凡是基于投資關(guān)系直接或間接控制其他公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營或人事安排的，其相互之間即為控制公司與從屬公司關(guān)系；凡是一公司與其他公司之間存在著統(tǒng)一管理關(guān)系的合意，如支配性合同和具有支配性質(zhì)的企業(yè)承包經(jīng)營合同、企業(yè)租賃經(jīng)營合同、委托經(jīng)營合同、信托經(jīng)營合同，亦應(yīng)認定其相互之間為控制公司與從屬公司；一公司與其他公司通過出售控制權(quán)、表決權(quán)協(xié)議、人事聯(lián)鎖等方式形成控制關(guān)系的，也可以構(gòu)成控制公司與從屬公司關(guān)系。關(guān)聯(lián)企業(yè)在法律上可表現(xiàn)為由控制公司和從屬公司構(gòu)成，而二者的形成主要在于關(guān)聯(lián)公司之間統(tǒng)一管理關(guān)系的存在。這種關(guān)系往往籍助于控制公司對從屬公司實質(zhì)上的控制。因此，只要存在實質(zhì)上的控制關(guān)系，一旦從屬公司發(fā)生破產(chǎn)時，控制公司對從屬公司的債權(quán)即應(yīng)列入劣后受償范圍。
當(dāng)然，大家也會注意到，本文后面主要是從母公司或股東的角度來論述從屬求償原則。這主要是考慮到現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，母公司或股東對子公司的控制、操縱一般表現(xiàn)得比較突出、明顯，需要我們著重進行論述；同時，也是從本文的篇幅考慮，對其他控制企業(yè)的情況就不可能一一展開研究。盡管如此，我以為本文以后的論述和結(jié)論對其他控制企業(yè)應(yīng)該也是同樣適用的。
第五章 從屬求償原則的適用條件
從屬求償原則的適用條件，是指法院在審理破產(chǎn)案件中，決定適用從屬求償原則所必需具備的各方面的條件。由于我國學(xué)者對此問題缺乏研究，要在我國破產(chǎn)法中確立從屬求償原則，就必然需要對此加以研究。當(dāng)然，嚴格來說，從屬求償?shù)倪m用對象實際上也是這一原則的適用條件中的一個方面的問題，但本文為了文章結(jié)構(gòu)編排的考慮，同時也是為了突出適用對象在這一原則中的重要性，專門安排一章進行闡述。本章節(jié)中則主要針對這一原則的其他幾個適用條件進行論述。
一、行為要件
自深石公司案以來，在處理破產(chǎn)案件時，將母公司的求償置于從屬地位的基本標準是母公司對子公司所采取的"不公平行為"。但要建立判定母公司的行為是否公平的客觀標準并不容易。美國法院通常審查母公司是否具有以下幾種"不公平行為"：（1）子公司資本顯著不足；（2）母公司對子公司之控制權(quán)行使，違反了受任人之誠信義務(wù)；（3）母公司無視子公司獨立人格而違反公司法規(guī)范性之規(guī)定；（4）資產(chǎn)混同或不當(dāng)流動。有的學(xué)者通過對深石公司案以后的判例進行分析，歸納出母公司的三類行為可能導(dǎo)致對母公司適用從屬求償原則·：（1）投資不足（inadequate capitalization）?；（2）不當(dāng)管理1；（3）違法及欺詐行為o。石靜遐還列舉了很多行為可以導(dǎo)致適用從屬求償，如母公司的安排使子公司本身缺乏盈利前景、母公司不當(dāng)?shù)睦娣峙湔邉儕Z了子公司的凈收益、母公司使自己從無擔(dān)保債權(quán)人轉(zhuǎn)為有擔(dān)保債權(quán)人從而優(yōu)先受償?shù)取Ｊo遐還提出，傳統(tǒng)的可以揭開公司面紗"的情況，如不考慮公司獨立存在的形式、資產(chǎn)混合等，也可以構(gòu)成從屬求償?shù)睦碛伞Ｒ陨献阋哉f明適用從屬求償原則的行為標準無論在立法上還是司法實踐中都是非常難以把握的。
我國臺灣借鑒美國深石原則，于1997年公司法第369條之七規(guī)定，控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業(yè)常規(guī)或其他不利益之經(jīng)營者，如控制公司對從屬公司有債權(quán)，在控制公司對從屬公司應(yīng)負擔(dān)之損害賠償限度內(nèi)，不得主張抵銷；該項債權(quán)無論有無別除權(quán)或優(yōu)先權(quán)，于從屬公司依破產(chǎn)法之規(guī)定為破產(chǎn)或和解，或依其公司法之規(guī)定為重整或特別清算時，應(yīng)次于從屬公司之其他債權(quán)受清償。在這里，臺灣破產(chǎn)法對從屬求償原則適用的行為僅規(guī)定為"控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業(yè)常規(guī)或其他不利益之經(jīng)營"，是值得我們借鑒的。
我認為，界定適用從屬求償原則的行為要件，還需要將該行為與適用從屬求償原則所針對的標的來考慮。所謂從屬求償原則的標的，就是指控制公司對從屬公司擁有的債權(quán)。如果該債權(quán)的發(fā)生與我們適用從屬求償原則的行為要件之間沒有什么必然聯(lián)系，就不應(yīng)適用這一原則來限制控制公司以該債權(quán)向從屬公司提出求償。再根據(jù)債權(quán)發(fā)生的方式來看，各國民法多將契約（合同）、無因管理、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為規(guī)定為能引起債權(quán)發(fā)生的主要法律事實。如果控制公司對從屬公司的債權(quán)是因為侵權(quán)行為或無因管理、不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生，這無非說明從屬公司對控制公司具有侵權(quán)行為或不當(dāng)?shù)美男袨椋蛘呖刂乒緸閺膶俟具M行了無因管理，無論是哪種情形，恐怕都是從屬公司依法應(yīng)向控制公司承擔(dān)債務(wù)，根本不能認為控制公司對從屬公司的債權(quán)存在什么不公平的情形。顯然，這三種情形下，就控制公司對從屬公司所擁有的債權(quán)是不能適用從屬求償原則的。這樣一來，就只有當(dāng)控制公司與從屬公司因合同設(shè)立或形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系的時候，才可能存在適用從屬求償原則的情形。而在此情形下，如果控制公司基于公平、合理的合同交易對從屬公司擁有了債權(quán)，也是不能對它適用從屬求償原則的。因此，只有在控制公司的債權(quán)是因與從屬公司簽訂及履行不公平的合同交易時產(chǎn)生的，才能對控制公司的這種債權(quán)適用從屬求償。換言之，適用從屬求償原則的行為要件，就只能是針對控制公司對從屬公司所作的不公平的合同交易行為。至于控制公司對從屬公司的投資不足（inadequate capitalization）、不當(dāng)管理、違法及欺詐行為等行為，只不過是導(dǎo)致控制公司對從屬公司有可能在與從屬公司進行合同交易時獲取不當(dāng)利益的前提條件，這些并不是我們之所以要對控制公司適用從屬求償原則的必然原因，因而也就不能作為從屬求償原則的行為要件。至于母公司的安排使子公司本身缺乏盈利前景、母公司不當(dāng)?shù)睦娣峙湔邉儕Z了子公司的凈收益、母公司使自己從無擔(dān)保債權(quán)人轉(zhuǎn)為有擔(dān)保債權(quán)人從而優(yōu)先受償?shù)刃袨椋透荒茏鳛檫m用這一原則的行為要件。
二、結(jié)果要件
控制公司因與從屬公司的不公平的合同交易而對從屬公司擁有了債權(quán)，這應(yīng)是我們決定對控制公司適用從屬求償原則的結(jié)果要件。至于有的學(xué)者提出的控制公司的不公平行為導(dǎo)致從屬公司的損害，作為適用這一原則的結(jié)果要件，我認為是不妥當(dāng)?shù)�。如果說控制公司的不公平行為導(dǎo)致了從屬公司的損害的發(fā)生，而控制公司本身并沒有因此而取得對從屬公司的債權(quán)的話，那么，針對控制公司債權(quán)的從屬求償原則又有什么必要予以適用呢？況且，我們強調(diào)的結(jié)果要件即控制公司因與從屬公司的不公平的合同交易而對從屬公司擁有了債權(quán)，并非排除了這種不公平行為所導(dǎo)致的對從屬公司的損害，其實這一結(jié)果本身就說明了控制公司的行為已經(jīng)對從屬公司具有了損害。
三、因果關(guān)系
這里所要考察的是控制公司的行為（即與從屬公司的不公平合同交易行為）與結(jié)果（即控制公司對從屬公司擁有債權(quán)）是否存在內(nèi)在的必然的聯(lián)系。如果存在這種內(nèi)在的必然的聯(lián)系，則表明二者之間存在因果關(guān)系，毫無疑問對控制公司應(yīng)適用從屬求償原則。相反，如果控制公司的行為與結(jié)果之間并不存在法律上的因果關(guān)系，則對控制公司不能適用從屬求償原則。由于法律上的因果關(guān)系是一個比較復(fù)雜的法律理論課題，而這在本文中顯然不能作為重點論述的問題，在此恕不贅述。
四、主觀要件
所謂適用從屬求償原則的主觀要件的問題是，是指法院在決定是否適用從屬求償原則時，所需考慮的控制公司基于不公平的合同交易從而對子公司取得了債權(quán)時，控制公司是否存在主觀過錯的問題。石靜遐提出母公司可以主觀善意作為抗辯理由。按照這一主張，就是當(dāng)法院在決定是否對母公司適用從屬求償原則時，母公司可以其主觀上并不存在過錯或惡意為由，請求法院不予適用這一原則。這種觀點，實際上主張從屬求償原則的適用條件中，必須包含主觀要件。我認為這一觀點是很值得商榷的。本人認為，就正如有的學(xué)者指出的，主觀心態(tài)如何并非從屬求償原則的要件，即使母公司是善意的，也不妨礙從屬求償原則的成立。但也有學(xué)者認為，如果母公司的行為是善意的，不存在犧牲子公司利益的故意，盡管有時是為了整個公司集團的利益考慮對子公司施加的某種交易，也可以作為一種對適用從屬求償原則的抗辯理由·。在1948年的考默斯達克訴機構(gòu)投資者集團（Comstock v. Group of Institutional Investors）案中，母公司的善意抗辯是成功的，最終美國法院沒有作出將其債權(quán)從屬求償?shù)呐袥Q。但在有些判例中，如果用客觀標準來衡量，行為是不公平的話，善意的抗辯也往往是不成功的，例如1955年的吉耐特公司訴拉里（Gennett Co. V. Larry）案?。
綜上所述，從屬求償原則的適用條件，應(yīng)包括行為要件（即控制公司對從屬公司實施了不公平的合同交易行為）、結(jié)果要件（即控制公司因與從屬公司的不公平合同交易行為而對從屬公司擁有了債權(quán)）、因果關(guān)系（即控制公司對從屬公司擁有的債權(quán)必須是因與從屬公司不公平的合同交易行為而產(chǎn)生）三個方面。至于有的學(xué)者提出從屬求償原則的適用條件"僅以行為的客觀性以及行為與結(jié)果的關(guān)聯(lián)性為要件"，也是不盡完整的。
第六章 從屬求償?shù)姆珊蠊托ЯΨ秶?br>
一、 從屬求償?shù)姆珊蠊?br>
所謂從屬求償?shù)姆珊蠊侵阜ㄔ簺Q定對控制公司適用從屬求償原則時，所必然導(dǎo)致的法律結(jié)果，這種法律結(jié)果主要影響控制公司依法享有的民事權(quán)利的正常實現(xiàn)。具體而言，從屬求償?shù)姆珊蠊饕w現(xiàn)在以下幾個方面：
1.否定母公司債權(quán)的平等受償權(quán)
傳統(tǒng)的破產(chǎn)法理論認為，在破產(chǎn)程序中，債權(quán)人的地位是平等的，所有債權(quán)人都有權(quán)參加破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，并按照同一分配比例參加破產(chǎn)財產(chǎn)的分配。但從屬求償原則的根本意義就是要否定母公司的平等受償權(quán)，以充分保障破產(chǎn)企業(yè)的普通債權(quán)人的公平受償權(quán)利的實現(xiàn)。因而，法院一旦對母公司適用從屬求償原則，母公司與子公司其他普通債權(quán)人的平等受償權(quán)首當(dāng)其沖要被否定。
2.否定母公司的債務(wù)抵銷權(quán)
當(dāng)債權(quán)人與債務(wù)人互負債務(wù)時，一般允許以抵銷的方式來清償雙方所負的債務(wù)，從而達到消滅債務(wù)的法律結(jié)果。因此，以債務(wù)進行抵銷不僅是實現(xiàn)債權(quán)的一種特定方式，更是債權(quán)人的一項權(quán)利。我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第33條規(guī)定："債權(quán)人對破產(chǎn)企業(yè)負有債務(wù)的，可以在破產(chǎn)清算前抵銷"。民法中的債務(wù)抵銷，對債權(quán)人和債務(wù)人雙方是平等受益的，但破產(chǎn)法中的債務(wù)抵銷，卻是更有利于破產(chǎn)債權(quán)人，甚至有的學(xué)者認為"享有破產(chǎn)抵銷權(quán)的債權(quán)同樣也屬于不參加清算分配的優(yōu)先債權(quán)"·。
但當(dāng)對破產(chǎn)企業(yè)的母公司同時對破產(chǎn)企業(yè)享有債權(quán)又負有債務(wù)時，就不能允許母公司行使該項債務(wù)抵銷權(quán)，否則無異于允許母公司以這種方式實現(xiàn)了它對破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)，從屬求償原則就會形同虛設(shè)。我國《合同法》第99條規(guī)定："當(dāng)事人互負到期債務(wù)……任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵銷，但依照法律規(guī)定……不得抵銷的債務(wù)除外"，但目前并無其他法律規(guī)定有不得進行債務(wù)抵銷的情形。本人認為，破產(chǎn)法中規(guī)定從屬求償原則時，就可以增加關(guān)于禁止母公司以其對破產(chǎn)子公司所負的債務(wù)與其債權(quán)進行抵銷的規(guī)定，這樣不僅有利于從屬求償原則的實施，另一方面也完善了合同法的相關(guān)內(nèi)容。
3.否定母公司的優(yōu)先受償權(quán)
我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第32條第1款規(guī)定："破產(chǎn)宣告前成立的有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)，債權(quán)人享有就該擔(dān)保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利"。實踐中，母公司往往利用其對子公司的各種控制優(yōu)勢及信息知悉的便利，一旦發(fā)現(xiàn)子公司經(jīng)營狀況不佳，往往便會捷足先登，為其債權(quán)設(shè)置財產(chǎn)擔(dān)保，以確保其債權(quán)的安全實現(xiàn)。南環(huán)公司的股東深圳南油公司既是如此。按照破產(chǎn)法的規(guī)定，母公司完全有權(quán)就該擔(dān)保物優(yōu)先受償，果如此，破產(chǎn)企業(yè)的普通債權(quán)人的利益就必然會受到損害。因而，為了從屬求償原則的實現(xiàn)，就必須在立法時否定母公司的優(yōu)先受償權(quán)。換言之，即使母公司對破產(chǎn)子公司的債權(quán)業(yè)已依法設(shè)定了優(yōu)先受償權(quán)，根據(jù)從屬求償原則也要否定母公司的優(yōu)先受償權(quán)。
我國臺灣于1997年公司法就從屬求償原則的法律后果作了比較詳細的規(guī)定。該法在第369條之七規(guī)定，控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業(yè)常規(guī)或其他不利益之經(jīng)營者，如控制公司對從屬公司有債權(quán)，在控制公司對從屬公司應(yīng)負擔(dān)之損害賠償限度內(nèi)，不得主張抵銷；該項債權(quán)無論有無別除權(quán)或優(yōu)先權(quán)，于從屬公司依破產(chǎn)法之規(guī)定為破產(chǎn)或和解，或依其公司法之規(guī)定為重整或特別清算時，應(yīng)次于從屬公司之其他債權(quán)受清償。當(dāng)然，臺灣公司法中除了否定控制公司的優(yōu)先權(quán)外，還作出了否定控制公司的別除權(quán)的規(guī)定。由于我國破產(chǎn)法中一直未采取"別除權(quán)"的概念，我認為還是采用優(yōu)先權(quán)的概念較好。因為，所謂"別除權(quán)"，是破產(chǎn)法上的特有概念，但它是以民法中財產(chǎn)擔(dān)保制度為法律基礎(chǔ)的，是擔(dān)保物權(quán)在破產(chǎn)法上的總稱。它是指不依破產(chǎn)程序，對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有個別的、優(yōu)先的受償權(quán)，具體包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等物之擔(dān)保權(quán)，實際就是我們所說的優(yōu)先權(quán)。
二、從屬求償?shù)姆尚Я?br>
一般研究法律規(guī)范的效力范圍問題，多是從法律規(guī)范對人的效力、空間效力和時間效力的角度進行。鑒于本文已經(jīng)就從屬求償?shù)倪m用對象作了專題探討，在此我們不再就對人的效力問題展開研究，而主要是針對從屬求償?shù)姆珊蠊麊栴}和空間效力及時間效力的問題作一探討。
1.從屬求償?shù)目臻g效力
所謂法律規(guī)范的空間效力，是指法律效力在哪些地域范圍內(nèi)具有保護力和約束力。在我國，法律的空間效力主要有：1、域內(nèi)效力，即法律規(guī)范在其制定機關(guān)的管轄領(lǐng)域內(nèi)的效力；2、域外效力，即法律規(guī)范在其制定機關(guān)所管轄的領(lǐng)域外的效力·。從屬求償原則的空間效力,毫無疑問是應(yīng)該及于我國的領(lǐng)域范圍內(nèi)的。在這里需要探討的是，從屬求償原則是否適用于國外或境外（包括香港、澳門、臺灣地區(qū)）的母公司的問題。
一般情況下，法律規(guī)范僅有域內(nèi)效力，然而，隨著國際間經(jīng)貿(mào)往來的發(fā)展，法律規(guī)范在某些時候也具有域外效力。在破產(chǎn)案件的司法實踐中，跨國公司的國外子公司因為種種原因發(fā)生破產(chǎn)倒閉，也并不是什么罕見的情形。當(dāng)跨國公司的子公司在所在國被當(dāng)?shù)胤ㄔ盒嫫飘a(chǎn)時，對其位于外國的母公司是否可以適用從屬求償原則？這就涉及到法律的涉外效力問題。一國的破產(chǎn)法律制度是否對位于外國或境外的當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，是一個非常復(fù)雜的法律問題。相對于跨國破產(chǎn)在實踐中的發(fā)展而言，這一領(lǐng)域中的法律發(fā)展至今還是相對滯后的。當(dāng)前，關(guān)于破產(chǎn)的域外效力問題，各國立法或理論界探討的問題，多是關(guān)于本國法院破產(chǎn)宣告的效力是否及于外國的財產(chǎn)，或者外國法院的破產(chǎn)宣告的效力是否及于本國內(nèi)的財產(chǎn)，但對于本文探討的從屬求償原則的域外效力問題，鮮有論及。本人認為，我國應(yīng)在這個問題采取對等原則。即如果外國法院對屬于我國的母公司適用從屬求償原則的，我國法院對該國的母公司也適用從屬求償原則，反之亦然。隨著我國加入WTO，跨國公司前來我國投資將會越來越多，跨國公司在我國的子公司發(fā)生破產(chǎn)的現(xiàn)象將不可避免，因而很必要就此問題作出相關(guān)規(guī)定。
2.從屬求償?shù)臅r間效力
所謂法律規(guī)范的時間效力，是指法律規(guī)范在什么時間范圍內(nèi)具有保護力和約束力。我在這里所要探討的從屬求償原則的時間效力問題，是指如果母公司是在取得對破產(chǎn)子公司的債權(quán)以后才成為破產(chǎn)企業(yè)的母公司的（換言之，當(dāng)母公司與子公司之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系設(shè)立時，該母公司尚未成為子公司的母公司時），以后子公司破產(chǎn)，對該母公司的債權(quán)是否適用從屬求償原則？因為從屬求償原則的理論基礎(chǔ)是公平理論，如果母公司對子公司的債權(quán)是設(shè)定在公平合理的基礎(chǔ)之上的，對該母公司的債權(quán)就不能適用從屬求償原則。從這個角度分析，當(dāng)母公司還不是破產(chǎn)企業(yè)的母公司時，一般也不存在對破產(chǎn)企業(yè)擁有控制的可能，其債權(quán)的發(fā)生則難以建立在不公平的基礎(chǔ)上，法院對該債權(quán)應(yīng)平等對待，不能適用從屬求償原則。
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