[ 馮明超 ]——(2006-4-23) / 已閱24731次
釋明后不變更訴訟請求，應當判決駁回
判決要旨：原告訴訟請求不當，經(jīng)法院釋明后，原告仍堅持不變更訴訟請求的，應當判決駁回訴訟請求。
一、案情
2002年7月28日，攀枝花市惠林房產(chǎn)公司與攀枝花市光祥建筑公司簽訂《攀枝花市鳳凰廣場D座工程施工合同》一份，對雙方的權利義務作了明確約定。合同簽訂后，攀枝花市惠林房產(chǎn)公司的施工圖尚在審查批準之中，攀枝花市光祥建筑公司為了搶進度已開始修建基礎工程，2003年9月停止施工，并向攀枝花市惠林房產(chǎn)公司發(fā)函要求解除合同。2003年11月26日攀枝花市光祥建筑公司向攀枝花市惠林房產(chǎn)公司提交了自已作出的《工程造價決算書》，該基礎造價為2275522.11萬元，其他費用損失629659.02元，停工期間利息403836.41元。2005年7月18日攀枝花市光祥建筑公司向攀枝花市中級人民法院起訴攀枝花市惠林房產(chǎn)公司，要求法院判令被告支付上述全部款項，并退還工程保證金30萬元。
二、代理律師觀點
攀枝花市惠林房產(chǎn)公司委托成都馮明超律師為其一審代理人，馮明超律師閱卷后認為:
1、本案屬工程結算糾紛
原告認為本案屬于工程欠款糾紛，缺乏事實依據(jù)。首先，原告向法院提交自己編制的工程造價結算書, 作為原告主張欠款的依據(jù)，在法理上系自證，屬證據(jù)種類中的當事人陳述，故不能作為原告主張欠款的依據(jù)。其次，最高人民法院法釋（2004）14號“關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋”第20條規(guī)定：當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。 而本案雙方當事人在合同中沒有“發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結算文件的”約定。因此，應當對工程進行造價鑒定。
2、本案應由負有舉證責任的原告申請鑒定
原告自己單方作出的工程結算，對惠林公司無約束力，沒有法律效力，惠林公司又不予認可，致使爭議的工程款無法確定。依據(jù)《民訴法》“誰主張誰舉證”的原則，原告對其主張被告欠付工程款負有舉證責任。最高人民法院“關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定”第25條規(guī)定“對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內(nèi)不提出鑒定申請的，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果”。因本案原告在舉證期內(nèi)未申請鑒定，致使爭議的工程款無法確定，應依法駁回原告的訴訟請求。另外，原告要求被告退還工程保證金30萬元無證據(jù)支持。
3、本案工程不具有合法性，原告應當承擔主要責任
被告系房產(chǎn)開發(fā)公司，對建設施工并不很熟悉，原告是一家專門從事建筑施工企業(yè)，明知施工圖紙未經(jīng)審查合格，也沒有進行圖紙會審交底和辦理相關施工許可證的情況下，原告仍然非法進行施工，造成該工程喪失利用價值。沒有利用價值的工程只能推倒重建，最高人民法院法釋（2004）14號“關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋”第16條和第3條之規(guī)定，承包人請求支付工程款的，人民法院不予支持，因此造成該工程損失應由原告承擔。
4、原告要求被告支付工程款利息，于法無據(jù)
雙方當事人簽訂的施工合同專用條款第26條第2款約定：承包人墊付工程款從基礎到第三層，從第四層開始支付工程進度款。最高人民法院法釋（2004）14號“關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋”第六條規(guī)定：當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。
三、審理與判決
四川省攀枝花市中級人民法院認為，光祥公司與惠林公司簽訂的《D座施工合同》，是雙方當事人的真實意思表示，其內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，對雙方當事人均有法律約束力。光祥公司訴稱是由于被告惠林公司在合同簽訂后未向其提供經(jīng)審查后合格的施工圖四套而造成工程長期停工。但其提交的停工報告載明是“等待植筋完畢（估計40天）才有活干，現(xiàn)在只能停工”，且合同未進行任何違約責任約定，光祥公司在本次訴訟中也未訴請解除合同。其要求惠林公司支付基礎工程價款的訴訟請求既不符合雙方在合同中關于工程款支付的約定，也不符合法律及司法解釋的相關規(guī)定，該訴訟請求不能成立。本案糾紛性質(zhì)不是建設工程欠款糾紛，光祥公司以惠林公司應付工程款2275522.11元起訴，與本院根據(jù)案件事實作出的認定不一致。依照《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條第一款之規(guī)定，本院已書面通知光祥公司變更訴訟請求，但光祥公司不同意變更訴訟請求，綜上所述，光祥公司在無合同約定，又未訴請解除合同，也未能與惠林公司進行結算的情況下，主張惠林公司應支付工程欠款2275522.11元，無確實充分的事實和法律依據(jù)，本院對此不予支持，光祥公司訴稱，工棚搭建地點是被告指定的，但未提交任何證據(jù)予以證實。工棚被要求拆除，光祥公司請求由惠林公司承擔“搭設拆除費用及被告原因發(fā)生費用”無合同約定及法律規(guī)定，本院對此不予支持。光祥公司訴請要求惠林公司支付工程保險金300000元，未向法庭相應舉證，本院對此亦不予支持。
四川省攀枝花市中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百二十八條、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第三十五條第一款、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條之規(guī)定，于2005年11月25日作出（2005）攀民初字第119號民事判決：
駁回原告攀枝花市光祥建筑工程有限公司的全部訴訟請求。
四、相關案例
廣茂公司與伊利公司簽訂《建設工程施工合同》，廣茂公司向內(nèi)蒙高級人民起訴，要求伊利公司支付工程款、違約金及損失賠償。在一審法院審理期間，一審法院已告知廣茂公司其訴訟請求的依據(jù)不當應予以變更，但廣茂公司經(jīng)堅持原訴訟請求及事實依據(jù)不當?shù)囊庖�。故一審法院認為廣茂公司的主張不符合雙方合同約定及相關法律法規(guī)，其理由不能成立。據(jù)此判決如下: 駁回廣茂公司的訴訟請求。
廣茂公司不服上訴至最高人民法院。最高人民法院審理后認為廣茂公司既不變更訴訟請求，又不對其訴訟請求的賠償數(shù)額舉證證明，根據(jù)《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條第二款的規(guī)定，廣茂公司應承擔訴訟風險。一審法院判決駁回廣茂公司的訴訟請求是適當?shù)�，廣茂公司的上訴理由不能成立。最高人民法院于2003年4月2日作出（2003）民一終字第5號民事判決: 駁回上訴，維持原判。（該案例選自: 黃松有主編·最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用P631～P635）
（經(jīng)典案例選編·馮明超 電話 13088086906）
