[ 胡雷 ]——(2024-10-9) / 已閱3510次
摘要：任何提供服務(wù)的行業(yè)均是利用職務(wù)為他人牟利，之所以合法在于這種為他人牟利的服務(wù)系可以被交易的，是法律不禁止的。非國(guó)家工作人員受賄罪不能機(jī)械的套用索取收受他人財(cái)物，為他人牟利的構(gòu)成要件，套用前要審查這種為他人牟利的行為是否與職務(wù)有關(guān)以及是否違反國(guó)家規(guī)定。
一、案情簡(jiǎn)介
甲為某縣進(jìn)士文化園文物征集代理機(jī)構(gòu)的工作人員，負(fù)責(zé)發(fā)布文物征集線索和對(duì)征集來的文物進(jìn)行初步的篩選。初選后進(jìn)入專家組、談價(jià)組的鑒定選擇、談價(jià)階段。參加文物征集人員，提供的文物因沒有價(jià)值而被篩掉，眼看文物征集因沒有合格的文物進(jìn)入初選而就要失敗。甲便向之前被刷掉的參選者提供了一些文物選擇的專業(yè)知識(shí)，其中乙因按照甲的專業(yè)建議提供文物成功進(jìn)入初選，并在后來的專家鑒定、談價(jià)組談價(jià)階段成功入圍，其文物被征集。乙為了感謝甲在篩選文物專業(yè)上的幫助給與甲16萬。后乙被法院判決構(gòu)成對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪，現(xiàn)甲以涉嫌非國(guó)家工作人員受賄罪被起訴到法院。
二、非國(guó)家受賄罪的法律規(guī)定
（一）刑法第163條第一、二款
公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的；
公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，利用職務(wù)上的便利，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。
（二）2008年司法解釋規(guī)定的具情形
1、醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的非國(guó)家工作人員，在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品采購活動(dòng)中，利用職務(wù)上的便利，索取銷售方財(cái)物，或者非法收受銷售方財(cái)物，為銷售方謀取利益，數(shù)額較大的。
2、醫(yī)療機(jī)構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員，利用開處方的職務(wù)便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財(cái)物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的。
3、學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)中的非國(guó)家工作人員，在教材、教具、校服或者其他物品的采購等活動(dòng)中，利用職務(wù)上的便利，索取銷售方財(cái)物，或者非法收受銷售方財(cái)物，為銷售方謀取利益，數(shù)額較大的。
4、學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)中的教師，利用教學(xué)活動(dòng)的職務(wù)便利，以各種名義非法收受教材、教具、校服或者其他物品銷售方財(cái)物，為教材、教具、校服或者其他物品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的。
5、依法組建的評(píng)標(biāo)委員會(huì)、競(jìng)爭(zhēng)性談判采購中談判小組、詢價(jià)采購中詢價(jià)小組的組成人員，在招標(biāo)、政府采購等事項(xiàng)的評(píng)標(biāo)或者采購活動(dòng)中，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的。
三、不構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪的常見情形
1、律師私自收費(fèi)不構(gòu)成該罪
律師以律所名義和委托人簽訂委托代理協(xié)議，約定代理人一萬元，律師實(shí)際收取十萬元僅入賬一萬元。簽訂委托代理協(xié)議后律師成功為委托人爭(zhēng)取到了合法權(quán)益。律師自私收取9萬元的費(fèi)用屬于利用職務(wù)便利，非法收受他人財(cái)物為他人牟利的行為。該行為屬于違反律師法的要受行業(yè)處罰或者行政處罰的，但不構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。
2、律師收費(fèi)承做利益沖突的案件不構(gòu)成該罪
律師以律所名義與委托人簽訂委托代理協(xié)議，收取10萬元律師費(fèi)并成功為委托人維權(quán)。該委托人維權(quán)的相對(duì)方之前委托過該律所代理與委托人之間的案件。律師的代理行為違反律師法有關(guān)利益沖突的相關(guān)規(guī)定。律師的代理行為屬于利用職務(wù)便利索取或非法收受他人財(cái)物，為他人牟利的行為，但不構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。至多會(huì)收到司法局的行政處罰。
3、房屋中介人員公司雙相收取居間費(fèi)不構(gòu)罪
房屋中介人員利用職務(wù)便利，索取他人財(cái)物，為他人牟利的行為不構(gòu)罪在于這種提供專業(yè)服務(wù)的行為是法律所允許的。
上述三種行為不構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪在于具體的收受他人財(cái)物為他人牟利行為本身是合法的。
四、為他人牟利行為是否合法的認(rèn)定
司法解釋所規(guī)定的具體構(gòu)罪情形有一個(gè)隱含的前置條件，即索取收受他人財(cái)物為他人牟利的具體行為是違反國(guó)家規(guī)定的。具體要從以下幾個(gè)方面把握。
（一）為他人牟利的具體行為必須違反國(guó)家規(guī)定
根據(jù)刑法第96條之規(guī)定，違法國(guó)家規(guī)定是指全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。根據(jù)司法解釋規(guī)定的具體構(gòu)罪情況可知，這些具體行為均是被法律所禁止的，侵犯的是職務(wù)的不可收買性、廉潔性。中介向買賣雙方收取居間費(fèi)就是專業(yè)的利用職務(wù)便利收受他人財(cái)物為他人牟利的行為，這種行為未違反國(guó)家規(guī)定且職務(wù)也不具有不可交易行性。
（二）為他人牟利有沒有侵犯其所在公司、團(tuán)體的管理秩序或是利益
如果行為人所在公司、團(tuán)體也積極期待為他人牟利行為的產(chǎn)生，甚至是希望這種現(xiàn)場(chǎng)的發(fā)生。此時(shí)該罪的客體沒有被侵犯，該罪客觀構(gòu)成要件缺失而不構(gòu)罪。
（三）是否利用了職務(wù)便利以及索取收受他人財(cái)物的對(duì)價(jià)是否為職務(wù)便利
律師私自收費(fèi)或者承做具有利益沖突的案件不構(gòu)成非法國(guó)家工作人員受賄罪，委托人此時(shí)所支付律師費(fèi)是基于律師的專業(yè)服務(wù)而不是職務(wù)便利。在于律師為他人提供法律服務(wù)這個(gè)行為本身是合法的，委托人付款的對(duì)價(jià)是法律服務(wù)的對(duì)價(jià)不是職務(wù)便利的對(duì)價(jià)。
五、本案不構(gòu)罪的分析
第一，為他人在參與文物征集方面提供鑒別篩選的建議并收費(fèi)的行為沒有違反國(guó)家規(guī)定。乙可以聘請(qǐng)專業(yè)人員為其提供該方面的專業(yè)服務(wù)并付費(fèi)；第二，甲為乙提供文物選擇方面的建議利用的是其專業(yè)知識(shí)非職務(wù)便利；第三，甲的行為未違反職務(wù)廉潔性。甲沒有降低文物初選標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)乙的參選文物嚴(yán)格按照行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行；第四，甲為包括乙在內(nèi)的參選者提供篩選文物的專業(yè)知識(shí)是其委托單位、公司所希望的且對(duì)他們有利的行為。正是因?yàn)榧椎膶I(yè)服務(wù)，乙才得以提供更多有價(jià)值的文物文化園進(jìn)而被征集，不然征集活動(dòng)很有可能失��；第五，乙支付甲16萬的對(duì)價(jià)是其專業(yè)服務(wù)不是其職務(wù)便利；第六，從刑法謙抑性原則或者但書的規(guī)定也不應(yīng)當(dāng)對(duì)甲定罪。甲雙向收費(fèi)的行為可以類比中介，文化園和乙均從甲的行為中獲利。
