[ 肖婧 ]——(2006-5-22) / 已閱19715次
行 政 合 同 問(wèn) 題 初 探
——從行政訴訟的幾個(gè)難點(diǎn)談行政合同法律適用
作者：肖婧、艾陽(yáng)
行 政 合 同 問(wèn) 題 初 探
——從行政訴訟的幾個(gè)難點(diǎn)談行政合同法律適用
行政合同是現(xiàn)代行政法上較為新型且重要的一種行政管理手段。它引進(jìn)了公民參與國(guó)家行政的新途徑，通過(guò)行政合同，普通公民可以以積極的權(quán)利方式而不僅僅是負(fù)擔(dān)義務(wù)直接參與實(shí)施行政職能特別是經(jīng)濟(jì)職能；行政合同的廣泛使用，將會(huì)減低行政機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人進(jìn)行單方命令的行政安排，以協(xié)商的方式提出要求和義務(wù)，便于公民理解，容易造成接受和贊同，從而減少因雙方利益和目的的差異而帶來(lái)的對(duì)立性，有利于化解矛盾，創(chuàng)造和諧社會(huì)。
行政合同是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的，與行政相對(duì)方就有關(guān)事項(xiàng)通過(guò)協(xié)商一致的方式所達(dá)成的協(xié)議。
行政合同它是公法和私法相互滲透，公法精神和契約自由的結(jié)合，它既不同于一般的具體行政行為，更不同于民事合同，在性質(zhì)上、法律適用上、調(diào)整原則上出現(xiàn)與民事合同、一般具體行政行為不同的特征，它同時(shí)具備行政性和合同性的兩大特點(diǎn)。
區(qū)別于民事合同，行政合同的行政性體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
首先，從簽約主體上看，一方當(dāng)事人必定是國(guó)家行政主體。
其次，簽訂行政合同以行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)為目的。
第三，行政合同的內(nèi)容是行政管理的公共事務(wù)，具有公益性。如前所述，行政主體與相對(duì)人簽訂合同的目的是為了行使其行政職權(quán)，而此目的也是通過(guò)雙方履行合同來(lái)實(shí)現(xiàn)。在行政合同中約定的內(nèi)容，從本質(zhì)上說(shuō)是屬于行政主體管理社會(huì)事務(wù)的范疇，從其內(nèi)容上看，仍不能擺脫公法的性質(zhì)。
第四，行政合同中，行政主體一方擁有行政優(yōu)益權(quán)。一般而言，民事合同的雙方當(dāng)事人的法律地位是平等的而權(quán)利義務(wù)關(guān)系是對(duì)等的，雙方之間沒(méi)有隸屬關(guān)系。而在行政合同中，由于行政合同是以實(shí)現(xiàn)行政管理為目的而訂立的，故行政主體在行政合同中不僅是合同的一方當(dāng)事人，還具有行政管理者的身份。作為管理者，行政主體擁有行政優(yōu)益權(quán)，例如行政機(jī)關(guān)享有監(jiān)督合同履行的權(quán)力，對(duì)履行過(guò)程中相對(duì)人違反合同的行為進(jìn)行糾正；在一定條件下，對(duì)相對(duì)人的嚴(yán)重違反合同的行為還可以依據(jù)法律賦予的權(quán)利對(duì)相對(duì)人行使制裁權(quán)。
區(qū)分一般的具體行政行為，行政合同的合同性體現(xiàn)在：
首先，行政合同是一個(gè)雙方行為，它是雙方當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議。這是行政合同區(qū)別于其他行政行為的最明顯的特征。一般的行政行為只需行政主體一方做出決定就可形成，而行政合同則不然，它具有一般合同的基本屬性，即合同必須由雙方當(dāng)事人達(dá)成合意方可成立。
其次，行政合同需要雙方協(xié)商，并達(dá)成一致。行政相對(duì)人一方對(duì)于合同是否訂立、合同內(nèi)容擁有一定的選擇權(quán)。這也是契約自由原則在行政合同中的體現(xiàn)。
第三，它是一種非強(qiáng)制性的行政行為，即行政合同的內(nèi)容具有可妥協(xié)性。不同于一般的行政行為，以國(guó)家的強(qiáng)制執(zhí)行力為直接后盾。行政合同雖然要求行政主體和行政相對(duì)人都要按約定，履行合同的權(quán)利義務(wù)。由于行政合同是雙方協(xié)商一致訂立的，所以行政主體可以根據(jù)具體情況對(duì)行政相對(duì)一方做出一些讓步。
行政合同案件的出現(xiàn)，是行政方式變化帶來(lái)的必然后果。但是行政合同的雙重屬性卻在法律適用上制造了相當(dāng)大的麻煩，一方面，由于行政合同不同于私法合同，故不能完全適用民事訴訟規(guī)則；另一方面，行政合同亦不同于單方強(qiáng)制性為特質(zhì)的行政命令行政行為，故也不能完全適用行政訴訟規(guī)則。
由于法律制定的滯后性，我國(guó)目前沒(méi)有對(duì)行政合同進(jìn)行專門規(guī)定的行政法律法規(guī)。從我國(guó)目前對(duì)行政合同案件的審理現(xiàn)狀來(lái)看，筆者以為存在以下難點(diǎn)：1、面對(duì)法律對(duì)行政合同規(guī)定的缺失，行政合同能否納入行政訴訟不明確；2、面對(duì)法律對(duì)行政合同規(guī)定的缺失，行政合同之訴能否適用《中華人民共和國(guó)合同法》的規(guī)定不明確。3、面對(duì)法律對(duì)行政合同規(guī)定的缺失，行政合同中作為行政機(jī)關(guān)一方的當(dāng)事人，其依法行政如何保護(hù)，即是否應(yīng)當(dāng)賦予行政機(jī)關(guān)一方當(dāng)事人訴權(quán)問(wèn)題不明確。4、面對(duì)法律對(duì)行政合同規(guī)定的缺失，行政合同之訴能否進(jìn)行調(diào)解不明確5、面對(duì)法律對(duì)行政合同規(guī)定的缺失，被訴合同的性質(zhì)確定，即行政合同與民事合同的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不明確。
(一) 行政合同能否納入行政訴訟受案范疇
1、行政合同納入行政訴訟受案范圍的理論基礎(chǔ)
行政合同從特征上來(lái)說(shuō)，具有雙重屬性，但從根本屬性上來(lái)說(shuō)，它并不是一個(gè)純粹的民事行為，而是公法契約的一種，是一種非強(qiáng)制性的公法行為，以非強(qiáng)制性的自愿接受、自覺(jué)履行為原則。
這是因?yàn)�，在行政合同的雙重屬性中，筆者以為，行政性是第一性，而合同性則是第二性。“行政合同其實(shí)質(zhì)就是受行政權(quán)監(jiān)督的契約關(guān)系”。
(1)、雖然行政合同具有合同性，但“行政權(quán)的存在、行使必須依據(jù)法律、符合法律，不得與法律相抵觸”，這是行政行為合法性的要求。而行政合同產(chǎn)生的基礎(chǔ)在于公法，特別是行政法律法規(guī)的設(shè)定，所以行政合同設(shè)定的是公法意義的上權(quán)利義務(wù)。
(2)、行政合同中行政相對(duì)人一方的私法權(quán)利受到行政機(jī)關(guān)公法權(quán)利的限制，外在表現(xiàn)為，行政機(jī)關(guān)一方擁有行政優(yōu)益權(quán)。行政機(jī)關(guān)在行政合同上不可能享有一般合同法意義上的契約自由。例如，在締結(jié)合同方面，行政機(jī)關(guān)受行政合同適用范圍的限制，哪些行政事務(wù)可以采用行政行為方式處理，哪些事項(xiàng)可以采用合同方式進(jìn)行，并不能由締約的行政機(jī)關(guān)自主決定。
由于行政合同僅能約束合同雙方當(dāng)事人，所以行政合同本身為一具體行政行為。依據(jù)行政訴訟法相關(guān)司法解釋，行政合同案屬于行政訴訟受案范圍。
2、行政合同納入行政訴訟的現(xiàn)實(shí)需要
將行政合同納入行政訴訟，這一方面可以監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，防止行政機(jī)關(guān)以訂立合同的方式規(guī)避法律；另一方面可以加強(qiáng)對(duì)行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)權(quán)進(jìn)行監(jiān)控，防止行政機(jī)關(guān)利用強(qiáng)權(quán)或?yàn)E用職權(quán)，侵害另一方當(dāng)事人的合法權(quán)益。 這兩點(diǎn)是民事訴訟所無(wú)法完成的。
3、相關(guān)案例的判決
1999年，龍巖市武平縣熊某等16名委培生向法院訴請(qǐng)判令該縣教育局履行委托代培合約案，法院最終判定該案所涉“委培代培合約”為行政合同，并受理了該案進(jìn)行審理。
(二)、行政合同案件審理過(guò)程中，能否適用合同法的原則？
1、行政合同案適用合同法原則的法理分析
行政合同的雙重屬性決定了它的調(diào)整原則也是雙重的，依法行政原則是行政機(jī)關(guān)所有公法行為的最高原則，對(duì)于行政合同中的行政當(dāng)事人來(lái)說(shuō)也不例外；契約自由是合同法的基本原則，行政合同也應(yīng)遵從這一原則。即，行政合同同時(shí)需要遵從依法行政和契約自由兩大原則。
正如行政合同其行政性為第一性一樣，“在依法行政理念和符合行政目的性原則的支配下，契約自由在行政契約中的適用空間要受到一定的限制”,依法行政原則對(duì)契約自由原則的限制就體現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)所擁有的行政優(yōu)益權(quán)上。例，如果合同所規(guī)定的合同義務(wù)與行政機(jī)關(guān)正在或?qū)⒁獔?zhí)行的公共管理義務(wù)發(fā)生矛盾，公共管理機(jī)關(guān)在履行契約義務(wù)時(shí)有合法的特權(quán)，例如可以不履行契約義務(wù)，可以單方面變更或者終止契約等。
2、行政合同案適用合同法原則審理的現(xiàn)實(shí)需要
契約自由原則，體現(xiàn)在行政合同上，表現(xiàn)為行政相對(duì)人一方擁有簽約的選擇權(quán)，行政機(jī)關(guān)不得加以強(qiáng)迫或干涉；行政相對(duì)人一方對(duì)行政合同內(nèi)容具有一定的決定權(quán)。那么，如何認(rèn)定行政機(jī)關(guān)的行為是否侵犯行政相對(duì)人的簽約自由權(quán)和內(nèi)容決定權(quán)呢？在沒(méi)有相關(guān)行政合同法規(guī)定的情況下，適用《中華人民共和國(guó)合同法》的相關(guān)原則成為法院行政審判的必要選擇。
具體審查時(shí)，首先依據(jù)法律、法規(guī)和參照規(guī)章及其他規(guī)范性文件對(duì)行政合同的合法性進(jìn)行審查，在合同合法的前提下以合同的約定作為審查雙方行為的補(bǔ)充依據(jù)，這樣既防止“販賣高權(quán)”之行為的發(fā)生，保證“契約不能限制行政主體法定的自由裁量權(quán)”原則的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)保護(hù)合同相對(duì)人的利益。從而起到行政訴訟法的“解決權(quán)利糾紛，監(jiān)督和維護(hù)國(guó)家行政職權(quán)依法行使”的作用。
（三）、面對(duì)法律對(duì)行政合同規(guī)定的缺失，行政合同中作為行政機(jī)關(guān)一方的當(dāng)事人，其依法行政如何保護(hù)，即是否應(yīng)當(dāng)賦予行政機(jī)關(guān)一方當(dāng)事人訴權(quán)問(wèn)題不明確。
1、賦予行政機(jī)關(guān)訴權(quán)的法理分析
行政機(jī)關(guān)在合同中具有行政主體與合同當(dāng)事人的雙重身份，且行政合同不同一般具體行政行為，具備雙向性的特點(diǎn)。從民事訴訟法角度來(lái)看，行政機(jī)關(guān)理應(yīng)擁有訴權(quán)。
而現(xiàn)行行政訴訟法，沒(méi)有規(guī)定行政主體一方可以提起訴訟程序，而是從保障相對(duì)人權(quán)益出發(fā)，出于平衡權(quán)力的目的，設(shè)定了單向性結(jié)構(gòu)，即只由行政相對(duì)一方提起行政訴訟。在這種框架中，除了出于公共利益必需以外的契約履行中的問(wèn)題，行政機(jī)關(guān)不能以自己的單方意志強(qiáng)加于相對(duì)一方。 這就要求突破現(xiàn)行訴訟框架，賦予行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的訴權(quán)。
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