[ 谷遼海 ]——(2006-5-23) / 已閱12656次
亟須禁止政府采購中的關(guān)聯(lián)交易
在國外，政府采購中的關(guān)聯(lián)交易行為是絕對不允許，且明文被禁止的。然而，我國政府采購中的關(guān)聯(lián)交易卻是普遍允許的。本文所談的關(guān)聯(lián)交易是指采購人或其從業(yè)人員利用所掌握的公共資源，為謀取自身利益，與自己所控制或支配的公司簽訂政府采購合同（包括委托代理合同），進行交易的行為。這種利用公共資源與自己進行交易活動非常具有隱蔽性，極易導致商業(yè)賄賂，且嚴重踐踏了公開透明和公平競爭的基本原則，侵害了國家利益、公共利益和其它供應(yīng)商的公平競爭權(quán)利，具有極大的危害性。為此，本文擬通過一個實際案例的剖析，希望立法機關(guān)和管理部門禁止政府采購活動中的關(guān)聯(lián)交易行為。
2006年1月，某省教育廳離退人員所辦理的招標公司受該省電化教育館的委托，對該省農(nóng)村遠程教育設(shè)備的采購項目進行公開招標，同年2月15日開標，進過政府采購專家評審，采購人所屬的電化教育發(fā)展公司中標，另外9家投標供應(yīng)商全部落標。其中，排列第二的預中標供應(yīng)商某市計算機網(wǎng)絡(luò)工程公司在質(zhì)疑期限內(nèi)，向招標公司提出了質(zhì)疑。質(zhì)疑的主要理由為：本次采購項目的采購人系省教育廳直屬單位，中標供應(yīng)商是采購人出資設(shè)立的公司，且中標供應(yīng)商的法定代表人是采購人的副館長。即：采購人是中標供應(yīng)商的股東，中標人的利益最終由采購人與中標供應(yīng)商共同分享。由于采購人是中標人的股東，電化教育發(fā)展公司參與投標就是股東意思的直接體現(xiàn)，換言之，中標供應(yīng)商提交的投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容體現(xiàn)的是采購人的股東意志，不需談判就達成了一致；由于采購人與中標供應(yīng)商的特殊關(guān)系，開標前，中標供應(yīng)商必然了解本次招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量以及可能影響公平競爭的有關(guān)招標投標的其他情況。因此，中標供應(yīng)商與采購人是直接利害關(guān)系人，在本項目中不具備投標資格，應(yīng)該執(zhí)行回避。
招標公司對質(zhì)疑函進行答復時認為，依據(jù)《政府采購法》第十二條規(guī)定：在政府采購活動中，采購人員及相關(guān)人員與供應(yīng)商有利害關(guān)系的，必須回避。供應(yīng)商認為采購人員及相關(guān)人員與其他供應(yīng)商有利害關(guān)系的，可以申請其回避。法律規(guī)定的回避人員是指自然人而非法人。本次采購活動中，評標委員會組成人員中曾有采購人的技術(shù)人員，我們已經(jīng)執(zhí)行了回避制度。但是，現(xiàn)行法律沒有規(guī)定法人之間回避事由。本次公開招標代理的采購項目，采購人與中標供應(yīng)商是兩個不同的主體，且都是獨立的法人，不存在回避的問題。因此，供應(yīng)商的質(zhì)疑理由不能成立。對此，質(zhì)疑供應(yīng)商繼續(xù)進行投訴。很遺憾的是，主管機關(guān)的最終處理結(jié)果與招標公司的答復內(nèi)容不同小異。
筆者接觸眾多類似前述的政府采購案件，所存在的情形在我國政府采購工程、貨物和服務(wù)的活動中，都是一種普遍現(xiàn)象。對于這種現(xiàn)象，不同于國外的政府采購法律制度，我國《政府采購法》、《招標投標法》都沒有禁止性的規(guī)定。筆者認為，公平競爭是政府采購制度的基本原則之一。為體現(xiàn)這一原則，《政府采購法》分別規(guī)定了信息披露、強制回避、公開招標等體現(xiàn)公開透明、公平競爭的法律制度。由于我國現(xiàn)行法律制度存在嚴重沖突和缺陷，如果我們僅僅從前述法條內(nèi)容來理解，那么前述案件中的招標公司和主管部門所作的答復很難說是錯誤的。但我國建立回避制度的立法宗旨就是要體現(xiàn)政府采購公開、公平、公正的基本原則，保證所有的投標供應(yīng)商都有公平競爭的機會。前述案件中的中標供應(yīng)商由于與采購人存在利益關(guān)聯(lián)，兩者之間雖然是不同的主體，但存在著直接利害關(guān)系。如果中標供應(yīng)商在投標時不執(zhí)行回避制度，那么對于所有參加投標的其它供應(yīng)商來說，都是非常不公平的。因此，采購人與中標人雖然是兩個不同的法人，但投資與被投資、支配與被支配之間的利益關(guān)聯(lián)，足以影響政府采購的基本原則。故我們不能以兩個是屬于獨立法人為理由而拒絕執(zhí)行回避制度。所以，對于質(zhì)疑、投訴供應(yīng)商的理由，我們不能僅僅從《政府采購法》第十二條的規(guī)定內(nèi)容來分析，而需要結(jié)合立法宗旨和建立回避制度的原因等方面因素，結(jié)合公平競爭的其它法律規(guī)定進行綜合分析，從而確定中標供應(yīng)商是否應(yīng)該回避。此外，如果不回避的話，將會面臨一個非常尷尬的問題，即采購人與中標供應(yīng)商之間的政府采購合同，等于是自己與自己簽訂合同。倘若允許這種情況的存在，顯然有悖于法律的禁止性規(guī)定。
根據(jù)上述，政府采購中的關(guān)聯(lián)交易行為，不僅嚴重破壞了公共采購市場的正常交易秩序，而且對所有參與的供應(yīng)商來說都是非常不公平的。不僅如此，只要存在著關(guān)聯(lián)交易行為，政府采購透明程序就將流于形式，商業(yè)賄賂行為就將不可避免。故在我國政府采購法律制度尚未統(tǒng)一、完善、修改之前，國家有關(guān)部門應(yīng)該迅速頒布禁止政府采購關(guān)聯(lián)交易的行為規(guī)范。對于關(guān)聯(lián)關(guān)系的認定，應(yīng)該借鑒我國《公司法》的規(guī)定，即公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。此外，我國政府采購主管部門在審查采購人及其從業(yè)人員與供應(yīng)商是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系問題時，也應(yīng)該且必須考慮采購人的代理機構(gòu)及其從業(yè)人員是否與供應(yīng)商存在著關(guān)聯(lián)關(guān)系。
作者：谷遼海
北京市遼海律師事務(wù)所 律師
2006年5月22日于北京
