[ 谷遼海 ]——(2006-6-27) / 已閱12082次
從政府采購的困惑中走過
谷遼海
一部新法律的誕生，總會(huì)為曾經(jīng)迷茫的人帶來一片光明。2002年6月29日，是我國《政府采購法》頒布的日子。這個(gè)日子對(duì)于其他法律職業(yè)人來說，可能不會(huì)有太多的記憶；但對(duì)于我來說，其意義就非同尋常。在我國政府采購制度試點(diǎn)期間，我曾接手了數(shù)起政府采購案件，由于缺乏一部具有普遍約束力的行為規(guī)范，許多案件我都是在迷惑中走過，其中印象最為深刻的就是被各大媒體稱之為“全國首例政府采購案件”。
2000年7月6日，采購人國家農(nóng)業(yè)部發(fā)布了“全國無規(guī)定動(dòng)物疫病區(qū)建設(shè)項(xiàng)目”的招標(biāo)采購公告。這一年是我國《招標(biāo)投標(biāo)法》正式實(shí)施的第一年，我的當(dāng)事人與另一家供應(yīng)商參與了這一項(xiàng)目中的“無規(guī)定動(dòng)物疫病區(qū)儀器設(shè)備”投標(biāo)，同年8月8日開標(biāo)。之后，誰中標(biāo)，人們一無所知。半年后，荻悉另一家供應(yīng)商中標(biāo)且已履行合同時(shí)，我的當(dāng)事人開始向采購人質(zhì)疑，并向國家發(fā)改委重大項(xiàng)目稽查辦公室投訴，但歷時(shí)10個(gè)月、前后幾十次的質(zhì)疑和投訴，均猶如石沉大海，杳無音信。
《政府采購法》誕生這一天，特別讓人興奮和激動(dòng)的是，法律對(duì)于采購信息披露范圍和渠道、供應(yīng)商質(zhì)疑和投訴、處理期限和程序、相關(guān)部門監(jiān)督和主管等方面均作出了相應(yīng)的規(guī)定，同時(shí)明確了司法救濟(jì)途徑，使我眼前豁然開朗。然而接下來的日子，我卻怎么也樂觀不起來。對(duì)比研究《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》的適用范圍，我發(fā)現(xiàn)了前后頒布的兩部法律之間存在著許多矛盾。例如：采購對(duì)象的強(qiáng)制招標(biāo)范圍，前一部法律規(guī)定的公開招標(biāo)限額標(biāo)準(zhǔn)是由國家發(fā)改委擬定和公布，后一部法律則明確規(guī)定由財(cái)政部門擬定，中央和地方政府公布；又如：后一部法律明確規(guī)定工程采購的主管機(jī)關(guān)是財(cái)政部門，但又規(guī)定招標(biāo)采購適用前一部法律。政府采購的主要方式就是公開招標(biāo)，如果適用前一部法律，是否也就意味著凡是招標(biāo)采購就排除財(cái)政部門的主管。此外，兩部法律對(duì)于集中采購與分散采購、公開招標(biāo)與其它采購方式、主管機(jī)關(guān)與監(jiān)督部門等方面均存在著眾多的沖突。由于法律制度所存在的嚴(yán)重缺陷，致使我們的實(shí)踐工作開始走向了迷途。
究竟應(yīng)該適用哪部法律？2003年1月20日，某省交通部門對(duì)其轄區(qū)內(nèi)某地下隧道防水材料、價(jià)值高達(dá)600萬元的采購項(xiàng)目，委托北京一家招標(biāo)公司進(jìn)行公開招標(biāo)，采購信息在國家發(fā)改委指定的某招標(biāo)采購網(wǎng)上進(jìn)行了公開披露，江蘇的一家地下防水工程材料公司參加了投標(biāo)，經(jīng)過開標(biāo)、唱標(biāo)、公證、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)等程序后，某省交通部門所屬的一家地下防水工程材料公司中標(biāo)，江蘇的這家供應(yīng)商與其他省市的另外5家供應(yīng)商全部落標(biāo)。未能中標(biāo)的江蘇供應(yīng)商認(rèn)為：首先，他們的防水材料獲得了國家多項(xiàng)發(fā)明和實(shí)用新型專利，在本行業(yè)中是眾所周知的名牌，且在本次投標(biāo)中，所報(bào)的價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于中標(biāo)供應(yīng)商，應(yīng)該屬于適格供應(yīng)商；其次，采購人及其代理機(jī)構(gòu)的本次招標(biāo)采購信息未能在財(cái)政部門指定的媒體上公開披露為違法行為；第三，本次采購項(xiàng)目未納入某省政府采購中心進(jìn)行統(tǒng)一采購系違法行為。對(duì)此，招標(biāo)公司對(duì)質(zhì)疑答復(fù)時(shí)認(rèn)為，本次采購項(xiàng)目是屬于工程所需的貨物，應(yīng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，采購代理和招標(biāo)信息披露都應(yīng)該適用前一部法律。質(zhì)疑供應(yīng)商不滿意這種答復(fù)，向某省財(cái)政廳提出了投訴。接到了投訴，財(cái)政部門才知道招標(biāo)采購項(xiàng)目的相關(guān)信息，但如何適用法律卻無所適從。最后，財(cái)政廳采納了招標(biāo)公司的意見，駁回了投訴。類似這樣的案例，實(shí)踐中不勝枚舉。
誰為違法行為“埋單”�，F(xiàn)行法律在設(shè)置雙方當(dāng)事人的法律責(zé)任條款時(shí)制定了許多的不平等條款，實(shí)踐中的采購案例讓我們陷入了無限的困惑之中。2004年3月8日，某市財(cái)政局對(duì)該市投訴供應(yīng)商與采購人市教育局、某招標(biāo)公司、第三人某網(wǎng)絡(luò)科技司等當(dāng)事人之間政府采購公開招標(biāo)爭(zhēng)議一案，作出投訴處理決定：招標(biāo)公司代理采購人在當(dāng)?shù)氐恼少従W(wǎng)上發(fā)布“多媒體工程”的預(yù)中標(biāo)結(jié)果公示信息，投訴供應(yīng)商排列第一，其次是第三人。投訴供應(yīng)商接到中標(biāo)通知書，曾經(jīng)三次向采購人要求簽訂中標(biāo)的采購合同，但采購人對(duì)中標(biāo)供應(yīng)商的申請(qǐng)始終予以回避，遲遲不給予答復(fù)。財(cái)政局認(rèn)為，中標(biāo)、成交結(jié)果確定后，招標(biāo)公司發(fā)出中標(biāo)通知書，采購人應(yīng)該與中標(biāo)供應(yīng)商在約定的時(shí)間內(nèi)簽訂合同，采購人拒絕簽約行為，違反了《政府采購法》第七十一條第一款第六項(xiàng)規(guī)定。為此，依照《政府采購法》第七十三條第一款二項(xiàng)規(guī)定，財(cái)政局撤銷本次“多媒體工程”的采購合同，將本次采購合同授予第三人某網(wǎng)絡(luò)科技司。投訴供應(yīng)商認(rèn)為，財(cái)政局既然認(rèn)定采購人的行為違法，又不責(zé)令其履行法定義務(wù)，反而讓第三人與采購人簽訂本次合同，有悖于公平。為此，投訴供應(yīng)商以原告的身份，將財(cái)政局推上了行政訴訟的被告席。法院訴訟的結(jié)果是維持財(cái)政局的具體行政行為。倘若僅僅從《政府采購法》的規(guī)定來分析這個(gè)案件，財(cái)政局的處理決定是有明確法律依據(jù)的，很難說其違法。因?yàn)榉蓪?duì)于采購人及其代理機(jī)構(gòu)在中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后不與中標(biāo)、成交供應(yīng)商簽訂合同的，只要這一事實(shí)成立，那么行政主體對(duì)這一違法情形的處理結(jié)果是：中標(biāo)、成交供應(yīng)商已經(jīng)確定但采購合同尚未履行的，撤銷合同，從合格的中標(biāo)、成交候選人中另行確定中標(biāo)、成交供應(yīng)商。法律這樣的規(guī)定，對(duì)于排列第一的中標(biāo)或者成交供應(yīng)商顯然是非常不公平的。
又如：一起采購合同締結(jié)程序中的賄賂行為而引起的爭(zhēng)議。實(shí)施政府采購制度的國家和地區(qū)，對(duì)當(dāng)事人通過賄賂手段簽訂政府采購合同的，都認(rèn)為是嚴(yán)重的違法行為，合同必然無效。但我國的法律則是看具體情況，并不一概認(rèn)定是無效行為。2005年12月16日，原告某網(wǎng)絡(luò)科技公司提起行政訴訟稱，兩個(gè)月前，原告參加了某招標(biāo)公司代理的某市“第二代居民身份證軟硬件設(shè)備項(xiàng)目”政府采購活動(dòng)，投標(biāo)結(jié)束后，被投訴人在當(dāng)?shù)卣少従W(wǎng)站上公布了預(yù)中標(biāo)供應(yīng)商的名單，原告與投訴人某電腦公司、第三人某計(jì)算機(jī)銷售公司分別排列為第一、第二和第三的名次。收到中標(biāo)通知書的當(dāng)天，原告就與采購人某市公安局簽訂了政府采購合同。該合同履行過程中，某市財(cái)政局接到投訴人的投訴，稱招標(biāo)公司在本次公開招標(biāo)過程中有收受賄賂行為，投訴供應(yīng)商曾向負(fù)責(zé)本次政府采購代理事務(wù)的招標(biāo)公司總經(jīng)理贈(zèng)送了5000元的購物券，但卻未能夠獲得本次政府采購定單。經(jīng)過調(diào)查后，財(cái)政局證實(shí)投訴供應(yīng)商的投訴情況屬實(shí)。為此，撤銷了本次采購合同，責(zé)令招標(biāo)公司將購物券予以退還，與此同時(shí)，另行確定排列在第三名的預(yù)中標(biāo)供應(yīng)商即本案的第三人作為適格供應(yīng)商，與市公安局重新簽訂了采購合同。原告認(rèn)為，收受賄賂的是招標(biāo)公司負(fù)責(zé)人，行賄的是投訴供應(yīng)商，原告并沒有向任何人行賄，在投標(biāo)過程中不存在任何的違法行為。然而，原告與采購人所簽訂的合同卻被撤銷了。財(cái)政局的投訴處理結(jié)果顯然侵害了他們公司獲得采購合同的機(jī)會(huì)。為此，原告要求法院撤銷財(cái)政局的具體行政行為。2006年2月，法院作出行政判決，維持財(cái)政局的投訴處理決定。筆者看完這個(gè)案例深為原告惋惜，但財(cái)政局和法院各自的處理結(jié)果還是有法律依據(jù)的，即《政府采購法》第七十二條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)及其工作人員在采購過程中接受賄賂或者獲取其他不正當(dāng)利益情形的，依照《政府采購法》第七十三條第一款第二項(xiàng)處理，即中標(biāo)、成交供應(yīng)商已經(jīng)確定但采購合同尚未履行的，撤銷合同。筆者認(rèn)為，法律的這種規(guī)定，顯然有悖于公平原則。采購人、采購代理機(jī)構(gòu)作為合同的一方當(dāng)事人，在合同締結(jié)過程中通過不正當(dāng)?shù)氖侄沃\取私利，侵害了所有參加公平競(jìng)爭(zhēng)的供應(yīng)商的合法利益，侵害了國家利益，怎么能給予保護(hù)而不予以制裁呢？
《政府采購法》出臺(tái)四年了，現(xiàn)行制度中的種種缺陷，其主要根源是存在著兩部在同一位階又是從同一角度規(guī)范政府采購行為的法律，只有將《招標(biāo)投標(biāo)法》的內(nèi)容完全納入到《政府采購法》中，才能徹底從根本上解決目前所存在的矛盾和沖突，從而有利于維護(hù)我國政府采購法的嚴(yán)肅性，以保證全國政府采購市場(chǎng)在統(tǒng)一的法制軌道上健康地運(yùn)行，最終使我們的從業(yè)人員從政府采購尷尬中走出。
作者：谷遼海
北京市遼海律師事務(wù)所 律師
2006年6月26日
