[ 谷遼海 ]——(2006-7-10) / 已閱11928次
“黑白合同”：發(fā)生率最高的商業(yè)賄賂
作者：谷遼海(作者為北京市遼海律師事務(wù)所主任)
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來源于：經(jīng)濟(jì)參考報
發(fā)表時間：2006年07月10日
采購中的"黑白合同"，也稱"陰陽合同"，幾乎是我國建設(shè)工程領(lǐng)域里的公開秘密。此類合同是商業(yè)賄賂發(fā)生率最高的案件，嚴(yán)重踐踏了公開透明、公平競爭的政府采購市場管理秩序。
2005年8月，某市中級法院對某省交通廳所屬單位(即采購人)與廣東某工程公司(即中標(biāo)供應(yīng)商)之間所簽訂的一明一暗兩份招標(biāo)采購合同所發(fā)生的糾紛作出民事判決。
2003年5月，原告通過招標(biāo)程序，與采購人簽訂了某市高速公路采購項目總價款為2.03億元的合同，該合同(即"白合同")在某省發(fā)改委招投標(biāo)處備了案。早在原告進(jìn)場施工之前，雙方曾經(jīng)有口頭協(xié)議；招標(biāo)程序結(jié)束后，應(yīng)被告的要求，雙方又簽訂了補充協(xié)議(即"黑合同")，將已備案采購合同所簽訂的工程總價款2.03億元下調(diào)至1.98億元。這也是雙方口頭協(xié)議的內(nèi)容。
2004年11月，原告承攬的項目全部竣工，且陸續(xù)得到了工程款1.98億元。但采、供雙方最終結(jié)算時，對"黑合同"中的工程款數(shù)額沒有異議，而對究竟按照哪份合同作為核算依據(jù)發(fā)生了爭議。
原告認(rèn)為，已備案的合同是經(jīng)過公開招標(biāo)簽訂的，應(yīng)作為結(jié)算的惟一根據(jù)。除被告已支付的款項外，還應(yīng)支付與中標(biāo)合同的差價款。被告則辯稱，備案合同不是雙方的真實意思表示，補充協(xié)議才真實體現(xiàn)雙方權(quán)利義務(wù)。因為在公開招標(biāo)之前，原告為了拿到招標(biāo)采購項目，就對采購工程進(jìn)行了部分墊資，并作出了許多極為優(yōu)惠的許諾。原告進(jìn)場施工6個月后，被告才為采購項目進(jìn)行了形式上的公開招標(biāo)程序，且參加投標(biāo)的其他供應(yīng)商都是原告事先尋找的陪標(biāo)公司。因此，原、被告自愿簽訂的補充協(xié)議對雙方才具有法律約束力。
法院認(rèn)為，原告是通過公開招標(biāo)采購方式獲得采購項目的，且雙方對所簽合同進(jìn)行了備案，故該合同合法有效。而補充協(xié)議對原已備案的合同內(nèi)容進(jìn)行了變更，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定變更后的協(xié)議構(gòu)成了《招標(biāo)投標(biāo)法》中所禁止的"背離合同實質(zhì)性內(nèi)容"的變化，應(yīng)認(rèn)定補充協(xié)議為無效。最后，法院判決被告應(yīng)根據(jù)"白合同"支付給原告2.03億元的工程采購合同的差價款及其銀行利息。
前述案件中的"黑白合同"，有些是雙方完全自愿的，有些則是一方迫于無奈。首先來看"白合同"。實踐中，當(dāng)事人為了獲取市場交易機會，所簽訂的"白合同"盡管是完全自愿的，但屬于共同串通行為，是無效合同。從被告的辯解來看，早在招標(biāo)之前雙方已經(jīng)有合同，且都在履行著合同。筆者認(rèn)為，倘若果真如被告所述的，那么法院依法所保護(hù)的備案合同，其合法性就值得斟酌。因為不論是原告還是被告，均違反了禁止性法律規(guī)定。前述案情，采購合同簽訂之前，雙方已經(jīng)在履行著各自的義務(wù)，公開招標(biāo)只是一種表面形式，由此而引起的"白合同"糾紛，如果能夠獲得法律救濟(jì)，那么我國的公共采購制度將徒有其表，將遭受任意的踐踏。其次，自愿簽訂的"黑合同"，侵害了其他投標(biāo)供應(yīng)商以及潛在投標(biāo)供應(yīng)商的公平競爭權(quán)利，由此所簽訂的采購合同必然無效，而且還應(yīng)受到法律的嚴(yán)厲制裁。
綜上，筆者認(rèn)為，前述案件中的"白合同"已涉嫌"串標(biāo)"，且當(dāng)事人均為明知故犯，盡管履行了備案手續(xù)，也不應(yīng)該獲得司法保護(hù)。
