[ 楊安進 ]——(2006-7-13) / 已閱18141次
考慮權利的邊界，應考慮該權利的性質、關鍵詞搜索的結果、雙方的地域和具體業(yè)務情況等因素。尤其是商標和商號的權利邊界，是否能涵蓋到關鍵詞搜索，應該根據(jù)案件的具體情況確定，無法統(tǒng)一進行認定。
對于特意在網(wǎng)頁中預埋他人在先的標識性權利作為關鍵詞，引誘搜索引擎錯誤地抓取和排序的，由于這種情況也超出了服務商的控制，屬于技術措施使用是否適當和合法的問題，跟此處討論的權利沖突問題具有本質不同，另撰文討論。
這里有兩個特例，其一是馳名商標，根據(jù)我國對馳名商標的保護，當馳名商標被作為關鍵詞，則商標權人的異議常容易成立。
其二是網(wǎng)站名稱。由于我國對網(wǎng)站名稱的管理尚處于試驗摸索階段，對網(wǎng)站名稱的審查、核準、爭議等均存在實體上和程序上的缺陷。在此情況下，當事人所獲得的網(wǎng)站名稱初步注冊，往往還存在很多不適當甚至違法之處。因此，在此情況下，對于基于網(wǎng)站名稱的權利主張，應當在司法中再進行權利審查，并且從嚴把握，而不應僅僅根據(jù)注冊證書而不恰當?shù)財U大了網(wǎng)站名稱注冊者的權利。
2、通用名稱
購買、持有通用名稱作為關鍵詞，通常不應被禁止。主要有兩個方面的原因：
其一，關鍵詞的價值就在于其所凝聚的信息符號特點，如果被禁止，就失去了關鍵詞搜索這個行業(yè)存在的價值；
其二，有些權利（如商標、商號）中之所以禁止使用通用名稱，一個原因是因為這些權利的價值在于識別性，如果沒有識別性，則此類權利就沒有存在的價值，而關鍵詞恰好不需要識別性，需要的是信息性；另一個原因是這些權利多少存在一定的獨占性特點，而關鍵詞搜索沒有任何獨占性，服務商并非一家，搜索結果也可以多方并存。
以競價排名搜索為例，可以將這種搜索理解成廣告。如果你是房地產(chǎn)商，你在機場高速路上買了個戶外廣告，別人就能經(jīng)�？吹侥�，如果你不出這個錢，你就不能出現(xiàn)。網(wǎng)絡就是這條信息高速路，路兩邊密密麻麻擠滿了上網(wǎng)用戶，服務商就是廣告牌的擁有者。服務商誰能夠擁有最多用戶路段，就能擁有最多的廣告牌資源。
但這并不是說通用名稱的關鍵詞搜索就可以隨意。搜索存在的核心價值是收集、查找信息，如果搜索結果違背了這個核心準則，不能夠使大部分人利用這個關鍵詞獲得常規(guī)合理的信息，如購買者根本無法提供與關鍵詞相關的信息，或者關鍵詞與所提供的信息極其不相稱，搜索服務商就會贏得了廣告而失去了用戶，從而在信息高速路兩旁失去廣告牌資源，最終就會失去廣告。這是市場規(guī)則對服務商的約束，但嚴格來說，服務商并沒有向公眾提供普遍常規(guī)合理搜索信息的義務。
另外還涉及到公序良俗的問題。比如，不應將一些嚴肅的通用名稱讓一些不嚴肅的網(wǎng)站所有者購買，有一些涉及政治、民族、宗教等一些敏感的通用名稱不應作為關鍵詞，等等。但涉及到此類問題時，有誰作為主體予以糾正將是個問題。
3、特定詞匯
這主要是涉及到一些特定公共事件的詞匯、公民姓名等。目前此類關鍵詞的商業(yè)使用可能不多，糾紛也少見。如果出現(xiàn)具體個案，將可能需要比照上述標識性權利詞匯和通用詞匯的有關原則和標準來判斷。
三、服務商的義務和責任
搜索服務商在其經(jīng)營性質上與經(jīng)營域名注冊服務、電子郵件、BBS、網(wǎng)絡廣告等服務商一樣，存在一些共同特性：其一是充分尊重、利用和發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)的快速、便捷、高效特性；其二是面對不特定的公眾主要提供技術平臺服務，不實質性介入服務內容本身的經(jīng)營活動。
由于上述第一個特性，決定了網(wǎng)絡服務商的服務必須基于互聯(lián)網(wǎng)進行，而且必須快速處理，甚至實時進行。否則，互聯(lián)網(wǎng)就失去了技術優(yōu)勢，從而失去了經(jīng)濟優(yōu)勢。要滿足這個特性，服務商就必須節(jié)省程序，不進行復雜耗時的審查、異議、答辯等程序，而將相關問題一方面交由客戶自己斟酌處理，另一方面交給后續(xù)程序處理。
由于上述第二個特性，使得服務商必須面對空前的大量信息，對這些信息的獲取、辨別、篩選，要么完全超出了網(wǎng)絡服務商專業(yè)范圍、人力和財力范圍，要么超出了網(wǎng)絡服務商進行判斷的權利范圍。同時，這個特性還使得網(wǎng)絡服務商所提供服務內容的法律風險掌握在客戶和第三方手中，自己無法預知和控制。要滿足這個特性，服務商就只能對這些信息進行初步篩選，以一名普通公眾的眼光進行篩選，而且主要針對涉及國家、公共利益的信息進行篩選，而無法對涉及具體主體的信息進行篩選。
這些特點由于互聯(lián)網(wǎng)的特殊屬性而具有特殊內容，綜合起來，這些服務商一般都要針對互聯(lián)網(wǎng)這個開放系統(tǒng)所擁有的大量不可知、不確定信息，在線為不特定的對象提供不見面的快速、準確的服務。網(wǎng)絡服務商由此帶有一些特殊性。
因此，在這類商業(yè)活動中，確定網(wǎng)絡服務商的義務和責任時就要充分考慮到平衡各種關系，其中最重要的是平衡互聯(lián)網(wǎng)技術所帶來的好處和所帶來的對現(xiàn)有法律秩序的沖擊之間的平衡。而在考慮可能發(fā)生的對現(xiàn)有法律秩序的沖擊中，對直接利用互聯(lián)網(wǎng)服務的行為人的約束應足以促使其在法律框架內規(guī)范使用互聯(lián)網(wǎng)，而對網(wǎng)絡服務商的約束應足以打擊惡意行為但又不至于迫使服務商放棄基于互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)服務。
因此，確定服務商的注意和審查義務時，就不能損害網(wǎng)絡服務商服務行為的上述兩個特性，否則，過重的義務和責任就只能迫使服務商放棄服務。
我國當前各種法律、法規(guī)以及其他規(guī)范性文件尚未對網(wǎng)絡服務商的義務和責任進行統(tǒng)一規(guī)定，但在現(xiàn)有的一些規(guī)定中，基本上都貫徹了上述原則，具體表現(xiàn)為：對網(wǎng)絡服務商的行為，不要求事先審查義務，而實行事后糾正義務；除故意且不進行糾正以外，一般不追究法律責任。
比如，2000年11月最高人民法院《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者通過網(wǎng)絡參與他人侵權行為，或通過網(wǎng)絡教唆、幫助他人實施侵權行為的，承擔共同侵權責任；第五條規(guī)定，提供內容服務的網(wǎng)絡服務提供者，明知網(wǎng)絡用戶通過網(wǎng)絡實施侵權行為，或者經(jīng)權利人提出確有證據(jù)的警告后仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，承擔共同侵權責任；第九條規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者經(jīng)著作權人提出確有證據(jù)的警告而采取移除被控侵權內容等措施，被控侵權人要求網(wǎng)絡服務提供者承擔違約責任的，人民法院不予支持。著作權人指控侵權不實，被控侵權人因網(wǎng)絡服務提供者采取措施遭受損失而請求賠償?shù)�，人民法院應判令由提出警告的人承擔賠償責任。
國務院2000年9月頒布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第十六條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者發(fā)現(xiàn)其網(wǎng)站傳輸?shù)男畔⒚黠@屬于本辦法第十五條所列內容之一的，應當立即停止傳輸，保存有關記錄，并向國家有關機關報告。
信息產(chǎn)業(yè)部2002年8月公布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名管理辦法》第二十二條規(guī)定，因持有或使用域名而侵害他人合法權益的，責任由域名持有者承擔。
2001年7月最高人民法院《關于審理涉及計算機網(wǎng)絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，也僅規(guī)定域名注冊、使用者的法律責任，未涉及追究域名注冊機構法律責任問題。
2005年4月國家版權局、信息產(chǎn)業(yè)部發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)著作權行政保護辦法》第5、7、12條對網(wǎng)絡服務商也只要求糾正義務、禁止明知故犯。
國務院信息化工作領導小組辦公室1997年5月頒布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名注冊暫行管理辦法》第19、23條規(guī)定，域名注冊申請人對域名的真實性、合法性負責，域名管理單位不負責向國家工商、商標管理部門查詢域名是否與他人注冊商標、企業(yè)名稱沖突，此類糾紛由申請人自己負責處理并承擔法律責任。同時頒布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名注冊實施細則》第13條重申這些規(guī)定。
實踐中的許多判例也確認了這些網(wǎng)絡服務商義務和責任的原則。
實踐證明，將審查的義務和法律風險直接由行為人承擔，這種對于直接行為人行為的約束，本就足以保障正常的網(wǎng)絡經(jīng)營秩序，保護合法利益、彌補正當損失。
對網(wǎng)絡服務商義務和責任的上述規(guī)定，是考慮到現(xiàn)實中網(wǎng)絡服務商不可能逐一核實這些海量信息，這些核實的工作將使得互聯(lián)網(wǎng)技術優(yōu)勢蕩然無存。因此，法律責任一般由直接行為人承擔，而只規(guī)定網(wǎng)絡服務商的事先的一般注意義務和事后糾正義務。事先的一般注意義務只要網(wǎng)絡服務商不是自己直接實施侵權，也不是故意串通的，則算盡到此義務。事后的糾正包括根據(jù)權利人的適當警告進行糾正，也包括依據(jù)仲裁裁決、司法判決進行糾正。網(wǎng)絡服務商盡到事先的一般注意義務和事后糾正義務的，應當可以免責。
上述規(guī)定和原則并非中國獨有，相反，是國際比較通行的做法在中國的實踐，是一種國際慣例和國際經(jīng)驗的國內化。
因此，針對搜索服務商的法律義務和責任問題，本人認為：
1、服務商可以采納《互聯(lián)網(wǎng)著作權行政保護辦法》中關于“通知”和“反通知”的規(guī)定，將其合理融入到自己的作業(yè)流程中；
2、只有在故意的情況下，服務商才可能需要承擔責任；
3、服務商應盡到一般社會公眾的審查義務，主要是防止侵權和避免破壞公序良俗。服務商應積極履行生效判決、裁決、調解文件中的需要服務商從事的行為。
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