[ 王政 ]——(2006-8-7) / 已閱28447次
從美國(guó)安然公司破產(chǎn)案看現(xiàn)代大型企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范
王政
多元化、大集團(tuán)化、跨進(jìn)世界５００強(qiáng)一直是近年來我們企業(yè)界追求的目標(biāo)，而且在貪大求全、好大喜功的思想指導(dǎo)下很多企業(yè)逐漸喪失了原來的面目，迷失了發(fā)展方向，但其本身卻渾然不覺，或許幾年前的韓國(guó)現(xiàn)代破產(chǎn)事件已漸漸為人淡忘，但是最近，美國(guó)企業(yè)破產(chǎn)案不斷發(fā)生，安然、凱馬特、環(huán)球電訊等巨型企業(yè)相繼倒下，這再一次激起了我們對(duì)大型現(xiàn)代企業(yè)的新一輪深思。據(jù)權(quán)威機(jī)構(gòu)統(tǒng)計(jì)，2001年美國(guó)共有257家上市公司申請(qǐng)破產(chǎn)保護(hù)，比2000年的176家增長(zhǎng)46％。從2001年3月到今年1月，申請(qǐng)破產(chǎn)保護(hù)的大公司在美國(guó)歷史上10大申請(qǐng)破產(chǎn)公司中已占5家。其中安然公司申請(qǐng)破產(chǎn)保護(hù)的資產(chǎn)高達(dá)634億美元，已創(chuàng)下美國(guó)破產(chǎn)歷史上的最高記錄；而環(huán)球電訊和凱馬特破產(chǎn)資產(chǎn)分別為255億美元和170億美元，分別是美國(guó)第四大和第七大破產(chǎn)公司；去年4月和3月申請(qǐng)破產(chǎn)的太平洋煤氣電力和費(fèi)諾瓦集團(tuán)分別占第五和第十。目前安然公司的破產(chǎn)及由其破產(chǎn)引發(fā)的“多米諾骨牌”效應(yīng)正襲向美國(guó)企業(yè)界，不僅令美國(guó)社會(huì)震驚，而且已經(jīng)引起全球的密切關(guān)注。因?yàn)闊o獨(dú)有偶，在目前經(jīng)濟(jì)全球化、國(guó)際市場(chǎng)一體化的今天，不僅在美國(guó)，在世界其他國(guó)家和地區(qū)，許多大企業(yè)（尤其是跨國(guó)大型企業(yè)）也同樣面臨著安然曾經(jīng)面對(duì)的類似問題，所以研究安然公司的輝煌歷史和破產(chǎn)真相，對(duì)現(xiàn)代大型企業(yè)的經(jīng)營(yíng)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防范無疑具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。本文在追溯安然公司歷史、分析其經(jīng)營(yíng)方略、挖掘其破產(chǎn)根源的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)談一下大型現(xiàn)代企業(yè)的內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)防范問題，以期對(duì)大型現(xiàn)代企業(yè)的經(jīng)營(yíng)進(jìn)行內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)防范有所裨益。
一、安然公司的經(jīng)營(yíng)簡(jiǎn)史及經(jīng)營(yíng)方略
（一）安然公司的經(jīng)營(yíng)簡(jiǎn)史
１９８５年，剛剛成立的美國(guó)安然公司抓住政府對(duì)天然氣市場(chǎng)放松監(jiān)管的機(jī)會(huì)開始迅速起家。作為天然氣交易的中間人，它可以從生產(chǎn)商那兒購(gòu)買天然氣，再向終端用戶賣出。1992年，安然成立資本公司，開始了市場(chǎng)國(guó)際化的道路。由于天然氣現(xiàn)貨市場(chǎng)的興起，安然開始為交易中的各方提供各種風(fēng)險(xiǎn)管理合同（Riskmanage－mentcontracts），這些合同都是金融合同，具備套期保值作用。１９９７年安然的業(yè)務(wù)擴(kuò)大到天然氣衍生金融產(chǎn)品的交易，到２０００年，這些產(chǎn)品的銷售已占其銷售總量的近９０％。這些合約形式包括利率掉期，金融衍生物和其他復(fù)雜的金融商品。經(jīng)過多年發(fā)展，安然在天然氣交易方面的金融合同要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過實(shí)物合同。天然氣市場(chǎng)起步后，安然又在留意已久的美國(guó)電力市場(chǎng)并如法炮制類似戰(zhàn)略，終于搶占了美國(guó)電力交易市場(chǎng)的30％。2000年1月安然宣布一項(xiàng)建立高速寬帶網(wǎng)的計(jì)劃，把帶寬與電力和天然氣一樣作為商品進(jìn)行交易。這樣，安然公司通過收購(gòu)兼并等方式在短期內(nèi)使自己旗下的事業(yè)包括電力、天然氣銷售、能源和其他商品配銷運(yùn)送，以及提供全球財(cái)務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)管理服務(wù)、計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)等子公司和合作項(xiàng)目達(dá)３０００之多。據(jù)稱２０００年安然公司的經(jīng)營(yíng)收入為１０００億美元，利潤(rùn)總額達(dá)到１０億美元，名列《財(cái)富》雜志“美國(guó)５００強(qiáng)”的第七名，掌控著美國(guó)２０％的電能和天然氣交易，被譽(yù)為“華爾街寵兒”。 2000年8月安然的股價(jià)升至歷史最高點(diǎn)90.56美金。當(dāng)事情發(fā)展到頂峰極至?xí)r，令人意想不到的事情卻驟然而至，2001年10月16日安然首次公布四年來的季度虧損，經(jīng)營(yíng)虧損為10億美元，并且公布先前未公布的關(guān)聯(lián)交易，股本減值12億美元。2001年11月28日主要信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)將安然的債券評(píng)級(jí)降為垃圾級(jí)后，安然每股市值迅速跌至68美分，使本想收購(gòu)安然的迪尼（Dynegy）公司開始望而卻步。這樣，安然公司便不得不尋求破產(chǎn)保護(hù)。這家自稱為“規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的專家”的安然，終究未能規(guī)避自己倒閉的風(fēng)險(xiǎn)。
（二）安然公司的經(jīng)營(yíng)方略
安然公司之所以在短期內(nèi)獲得如此迅速的發(fā)展和擴(kuò)張并出現(xiàn)如此戲劇性的變化與安然公司所采取的經(jīng)營(yíng)方略或經(jīng)營(yíng)方式分不開的。下面看一下安然公司在經(jīng)營(yíng)方面到底采取了怎樣的戰(zhàn)略性措施。
首先，充分利用外部環(huán)境，利用政治方面的力量。美國(guó)10年來商業(yè)限制的取消，既促進(jìn)自由經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也造成令安然公司有機(jī)可乘的大量空間。安然利用與美國(guó)政界的良好關(guān)系，“重寫美國(guó)政府的能源政策條文”，使能源政策對(duì)自己傾斜，獲得大量利益。作為跨國(guó)公司，借助本國(guó)的政治外交，利用第三世界國(guó)家的腐敗，與美國(guó)政府及所在國(guó)的貪官污吏沆瀣一氣，對(duì)第三世界國(guó)家和人民進(jìn)行敲詐和勒索。典型的如安然在印度的發(fā)電站投資項(xiàng)目，安然和美國(guó)政府連手對(duì)印度進(jìn)行敲詐。2001年夏天，安然想從印度的一個(gè)巨大的發(fā)電站計(jì)劃中脫身，為此，安然總裁肯尼斯·萊要求印度政府支付20億美元，并威脅說如不照辦，美國(guó)將可能對(duì)印度進(jìn)行制裁。但事情的最終結(jié)果卻并非安然所想象的那樣簡(jiǎn)單，借助政治力量并非總是有效的，投資失敗的風(fēng)險(xiǎn)最終還是由安然自己來承擔(dān)。
其次，大規(guī)模舉債或融資，迅速實(shí)現(xiàn)企業(yè)及其資本的擴(kuò)充。安然公司通過將一系列不動(dòng)產(chǎn)（如水廠、天然氣井與油礦）打包，以此為抵押，通過某種“信托基金”或資產(chǎn)管理公司，對(duì)外發(fā)行債券或股權(quán)。經(jīng)過多年的發(fā)展和實(shí)踐，安然已有一套成型的標(biāo)準(zhǔn)化經(jīng)濟(jì)模型。但由于每個(gè)項(xiàng)目不同的特點(diǎn)，模型亦需要調(diào)整、改善。模型主要由Excel寫成，從資產(chǎn)負(fù)債表、回報(bào)率、現(xiàn)金流，內(nèi)部收益率（IRR）還債等各個(gè)方面來衡量項(xiàng)目。其實(shí)安然內(nèi)部有一套嚴(yán)格而有序的投資決策風(fēng)險(xiǎn)管理程序，安然亦有一套激勵(lì)商業(yè)開發(fā)人員的獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制。但由于商業(yè)開發(fā)人員在融資后即能獲得獎(jiǎng)金，項(xiàng)目融資之后的經(jīng)營(yíng)狀況就不甚重視，這就使得后來安然的許多項(xiàng)目在運(yùn)營(yíng)中出現(xiàn)問題。
再次，安然公司在融資和舉債過程中，建立了眾多的關(guān)聯(lián)企業(yè)與子公司，組建了“金字塔”式公司治理體系。安然通過不斷的使用和完善金融重組技巧，組建的各類子公司或合伙公司數(shù)量達(dá)3000之多，利用“金字塔”式的多層控股鏈，來實(shí)現(xiàn)以最少的資金控制最多的公司的目標(biāo)。在此過程中，安然公司的業(yè)務(wù)范圍也得到了迅速的拓寬，即由傳統(tǒng)的天然氣、石油傳輸公司變成了類似美林、高盛的華爾街公司，并且在“知識(shí)經(jīng)濟(jì)”的號(hào)角下，轉(zhuǎn)向了電子商務(wù)等新領(lǐng)域。另外，在安然公司與其關(guān)聯(lián)企業(yè)及子公司之間隱藏著多種復(fù)雜的合同關(guān)系，安然公司借此達(dá)到隱蔽債務(wù)、避稅以及人為操縱利潤(rùn)的目的。
總之，安然公司通過充分利用外部環(huán)境、創(chuàng)造性利用金融工具融資和舉債、建立復(fù)雜的企業(yè)組織形式拓寬自己的業(yè)務(wù)領(lǐng)域等發(fā)展戰(zhàn)略方式在十幾年內(nèi)便將自己打造成了“巨無霸”企業(yè)。
二、安然公司破產(chǎn)原因分析
“冰凍三尺非一日之寒”“滴水穿石非一日之功”，安然公司從發(fā)展壯大到破產(chǎn)也絕非朝夕之功，其中的原因自然不是那么簡(jiǎn)單。有宏觀經(jīng)濟(jì)管理不嚴(yán)方面的、有微觀經(jīng)濟(jì)管理失控方面的，有企業(yè)無法控制的外在的原因、也有企業(yè)能夠控制而不想控制結(jié)果最終導(dǎo)致無法控制的內(nèi)在原因。在此，我們無法就安然破產(chǎn)的所有原因作出評(píng)斷，而僅就其內(nèi)部原因作一些挖掘剖析。
（一）戰(zhàn)略決策錯(cuò)誤。盡管安然破產(chǎn)的原因很多，但多數(shù)業(yè)內(nèi)分析人士仍認(rèn)為，企業(yè)的戰(zhàn)略決策失誤仍是最重要的原因。長(zhǎng)期追蹤安然營(yíng)運(yùn)狀況的瑞士信貸第一波士頓（ＣＳＦＢ）分析師勞納則指出，安然在錯(cuò)誤投資上浪費(fèi)了巨額資金，卻又無法創(chuàng)造利潤(rùn)。一個(gè)明顯的例子就是安然曾投資２０億美元試圖改善企業(yè)內(nèi)部網(wǎng)路，但完全是血本無歸。另一方面，安然又試圖擴(kuò)大線上交易規(guī)模，以便涵蓋電力與天然氣之外的產(chǎn)品，然而最終失敗。安然過去的成功讓管理者們沉浸在過度自信之中，從而膽敢無視決策的風(fēng)險(xiǎn)。這些戰(zhàn)略決策風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)在：其一，急功近利挺進(jìn)到知識(shí)經(jīng)濟(jì)網(wǎng)絡(luò)科技的最前沿。公司盲目放棄了自己的主營(yíng)業(yè)務(wù)，而轉(zhuǎn)向了電子交易等新領(lǐng)域，導(dǎo)致公司失控，猶如蕎麥農(nóng)場(chǎng)種蘋果，蘋果雖然熟了，蕎麥農(nóng)場(chǎng)已經(jīng)垮了。
（二）輕視舉債風(fēng)險(xiǎn)。安然失敗的結(jié)果當(dāng)然不是它沒有考慮到?jīng)Q策風(fēng)險(xiǎn)，美國(guó)企業(yè)戰(zhàn)略投資者的風(fēng)險(xiǎn)研究是世界一流的。安然更是以“規(guī)避金融風(fēng)險(xiǎn)”著稱——這是它的主要?jiǎng)?chuàng)新業(yè)務(wù)。也許正是這種規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的“專家企業(yè)”才可能犯這樣的錯(cuò)誤，驕傲自大，輕視舉債風(fēng)險(xiǎn)，特別是企業(yè)外部宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境變遷帶來的風(fēng)險(xiǎn)，它對(duì)美國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)大氣候變劣顯然沒有做充分估計(jì)。戰(zhàn)略決策方面的錯(cuò)誤，套用一句老話，叫犯了盲目冒進(jìn)的機(jī)會(huì)主義錯(cuò)誤。而戰(zhàn)略決策上的失誤正是安然破產(chǎn)的致命原因。
（三）企業(yè)文化發(fā)展方向迷失。塑造怎樣的企業(yè)文化和價(jià)值觀，這直接影響著決策者的戰(zhàn)略管理。如果說企業(yè)文化管理是企業(yè)戰(zhàn)略管理的最終決定形式，安然的決策層顯然是鄙視了企業(yè)文化管理的合理性。正如通用公司的前任總裁韋爾奇所言：“通用過去與安然有很多合作，安然是第一流的石油天然氣供應(yīng)商，但是安然后來轉(zhuǎn)向了貿(mào)易，對(duì)這一領(lǐng)域他們完全不熟悉，而且雇用新的人員，改變了自己的企業(yè)文化”。安然的高層把做實(shí)業(yè)時(shí)的理念及“專注戰(zhàn)略”完全轉(zhuǎn)移，狂妄而草率地過渡到了金融投資的所謂創(chuàng)新事業(yè)。當(dāng)杰夫·斯基林進(jìn)入安然時(shí)已經(jīng)把安然的企業(yè)價(jià)值觀扭轉(zhuǎn)了，特別是１９９７年，年僅３６歲的安迪·法斯托被任命為安然ＣＥＯ后，開始了市場(chǎng)需求有限的情況下新一輪的“超常規(guī)”擴(kuò)張，這時(shí)的安然已經(jīng)從一家大型的能源公司，淪為一家從事能源衍生交易的“對(duì)沖基金”。 新的企業(yè)文化和傳統(tǒng)行業(yè)的企業(yè)文化格格不入，在不同企業(yè)文化的沖突下，安然只能是二者取其一，于是就出現(xiàn)了“未能披露其寬頻服務(wù)業(yè)務(wù)的需求下降，而且由于許多參與者缺乏信譽(yù)，其創(chuàng)建寬頻交易市場(chǎng)的努力沒有成功的事實(shí)”；“未能及時(shí)沖銷由其首席財(cái)務(wù)長(zhǎng)管理的某有限合伙公司進(jìn)行投資的價(jià)值，從而事實(shí)上虛報(bào)了其營(yíng)運(yùn)收益報(bào)告”和“未能根據(jù)美國(guó)會(huì)計(jì)法則沖銷受損資產(chǎn)”的結(jié)果。狂妄的企業(yè)決策者鄙視企業(yè)文化的繼承與延續(xù)規(guī)律，正是安然戰(zhàn)略管理中最不可能“安然”的因素。
（四）企業(yè)本身沒有守法經(jīng)營(yíng)，發(fā)生了大量違規(guī)操作的行為。企業(yè)可以在不違反法律的前提下利用法律空間實(shí)現(xiàn)其利益的最大化，但若其放棄了守法經(jīng)營(yíng)的基本理念，那么其受到法律的懲罰和制裁便成為遲早的事情了。安然公司在經(jīng)營(yíng)過程中主要存在如下違法違規(guī)行為：其一，暗箱作業(yè)，將債務(wù)、壞賬轉(zhuǎn)移到分支公司。有傳媒指出，安然手法是一種“會(huì)計(jì)的涅造”。最新一期美國(guó)《商業(yè)周刊》認(rèn)為，“安然將財(cái)務(wù)的責(zé)任從賬面載體上消除，創(chuàng)造性地做賬，防范任何方面的人士(中下層職員、政府部門、股民等等)發(fā)現(xiàn)他們的外強(qiáng)中干、外榮內(nèi)枯的真實(shí)情況，已經(jīng)達(dá)到了登峰造極的地步。”其二，利用財(cái)經(jīng)審計(jì)的巨大漏洞，進(jìn)行秘密交易以及“圈內(nèi)人交易”。其三，隱瞞真實(shí)信息并制造虛假的報(bào)道，誤導(dǎo)股民及公眾視聽。在安然宣布破產(chǎn)前幾個(gè)月，安然已將內(nèi)里掏空，但對(duì)外文宣仍然是鶯歌燕舞，一片繁榮。結(jié)果最終導(dǎo)致憤怒的安然公司職員和股民們向公司執(zhí)行長(zhǎng)官、董事會(huì)及高層管理人員提出47項(xiàng)指控，其中主要的五項(xiàng)是：涉嫌違反《公司法》；隱瞞債務(wù)，私下股票交易；公開用謊言誤導(dǎo)公司職員；在401(K)計(jì)劃戶頭上，安然違反公司職員退休金進(jìn)入股市不得超過20%的規(guī)定，超過了60%；安然所雇審計(jì)公司大量銷毀文件，在休斯敦進(jìn)行的碎紙活動(dòng)，很可能導(dǎo)致毀壞證據(jù)的法律指控。
（五）企業(yè)內(nèi)部存在著大量的管理失控行為。安然公司董事會(huì)特別委員會(huì)于美國(guó)東部時(shí)間２月２日在紐約聯(lián)邦破產(chǎn)法院公布一份長(zhǎng)達(dá)２１８頁(yè)的報(bào)告，據(jù)該報(bào)告，安然公司之所以倒閉，是因?yàn)楣芾韺咏?jīng)營(yíng)不善，以及部分員工利用職權(quán)之便為自己聚斂財(cái)富。多年來，安然公司一直虛報(bào)巨額利潤(rùn)，一些高級(jí)經(jīng)理不但隱瞞上一個(gè)財(cái)政年度（２０００年９月到２００１年９月）安然公司高達(dá)１０億美元的虧損，并且出售價(jià)值數(shù)百萬美元的安然股票。并且安然還存在內(nèi)部高級(jí)管理人員與外部人員私下勾結(jié)損害公司利益的情況。據(jù)以上報(bào)告揭露，安然公司內(nèi)部的高層經(jīng)理們成立了許多復(fù)雜的機(jī)構(gòu)，并和公司外部人員勾結(jié)，操縱安然的財(cái)務(wù)報(bào)表，從中賺取了數(shù)千萬美元的本不該屬于他們的黑心錢。《商業(yè)周刊》指控律師、投資銀行、會(huì)計(jì)師們可能撈取了3億美元，而《紐約時(shí)報(bào)》指控則為11億美元之多。
三、安然公司破產(chǎn)對(duì)我國(guó)上市公司治理及運(yùn)營(yíng)環(huán)境的影響
經(jīng)濟(jì)學(xué)家指出，美國(guó)大公司，特別是安然公司的破產(chǎn)將給美國(guó)金融業(yè)以巨大打擊，迫使銀行緊縮貸款，從而會(huì)使更多根基已不穩(wěn)的大型企業(yè)可能陷入更嚴(yán)重的困境�；赝袊�(guó)，可以發(fā)現(xiàn)，安然在企業(yè)結(jié)構(gòu)及運(yùn)作方式上與中國(guó)許多“金字塔”式企業(yè)控制結(jié)構(gòu)有類似之處。通過制造概念，使投資者相信公司已經(jīng)進(jìn)入高增長(zhǎng)、高利潤(rùn)的領(lǐng)域，然后在業(yè)績(jī)上作“配合”，通過關(guān)聯(lián)企業(yè)間的“對(duì)倒”交易不斷創(chuàng)造出超常的利潤(rùn)。安然為了躲避監(jiān)管，盡量利用會(huì)計(jì)體系內(nèi)在的缺陷，并多次作誤導(dǎo)性陳述。使安然付出很大代價(jià)的也包括它與關(guān)聯(lián)企業(yè)簽訂的許多復(fù)雜擔(dān)保合同，這些合同常有關(guān)于公司信用評(píng)級(jí)、資產(chǎn)價(jià)值、安然股價(jià)的條款。這些條款實(shí)際上相關(guān)性極高，一旦某項(xiàng)條款觸發(fā)，其他條款和合同會(huì)像多米諾骨牌一樣倒下，在被要求以資金清償巨額債務(wù)時(shí)，安然便陷入了清償危機(jī)。此外，安然用自己的股票或增發(fā)股票的許諾來提供財(cái)務(wù)擔(dān)保，也與中國(guó)許多企業(yè)的做法類似，這不僅會(huì)扭曲對(duì)公司管理層的激勵(lì)，而且會(huì)帶來嚴(yán)重的惡性循環(huán)。整個(gè)安然事件可以說是一群黑手在玩弄金融游戲，他們用極其高明甚至帶有創(chuàng)造性的方式，使運(yùn)作過程難以讓各方人士察覺、揭發(fā)和查清，而這群黑手們則撈足了好處。但美國(guó)法律對(duì)處理證券犯罪及賠償方面有著完善的規(guī)定，所以這些黑手最終受到法律的嚴(yán)懲并賠償給投資者造成的損失也是理所當(dāng)然的事情，長(zhǎng)期為安然提供審計(jì)工作的安達(dá)信會(huì)計(jì)師事務(wù)所受到巨額罰款便可說明一二。因?yàn)樵賴?yán)密的法律也無法約束住人性方面的某些弱點(diǎn)，所以對(duì)于此等已經(jīng)造成損害行為只能通過法律制裁的方式來進(jìn)行事后類似風(fēng)險(xiǎn)的防范。美國(guó)法律對(duì)處理證券賠償方面的完善規(guī)定在安然事件后可能會(huì)對(duì)我國(guó)上市公司治理及運(yùn)營(yíng)環(huán)境產(chǎn)生重大影響。
目前，我國(guó)法律在上市公司治理方面傾向于保護(hù)上市公司和其他機(jī)構(gòu)單位的利益，而不注重對(duì)投資者個(gè)人利益、尤其是中小股民利益的保護(hù)。所以我國(guó)證券市場(chǎng)上就屢屢出現(xiàn)上市公司和機(jī)構(gòu)合謀，在機(jī)構(gòu)吸收籌碼達(dá)到一定數(shù)量后，上市公司發(fā)布一些利好消息，機(jī)構(gòu)借機(jī)拉抬股價(jià)，吸引中小投資者介入，等中小投資者紛紛殺入時(shí)，機(jī)構(gòu)則溜之大吉，套牢散戶。在這種情況如果在美國(guó)，無疑會(huì)受到最嚴(yán)厲的處罰的。美國(guó)有關(guān)法律又是如何處理索賠中上述問題的呢？對(duì)我國(guó)證券民事賠償又有何法律啟示呢？
（一）美國(guó)法律規(guī)定誠(chéng)信是公司對(duì)股東應(yīng)盡的義務(wù)，一旦公司沒有履行此義務(wù)，就被認(rèn)為是違法。
持股人遭受損失和公司披露信息不真實(shí)之間是否有因果關(guān)系是這類賠償案的關(guān)鍵。美國(guó)法律認(rèn)為，投資作為一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，其存在的依據(jù)就是公司的基本財(cái)務(wù)狀況，上市公司必須按照誠(chéng)信的原則如實(shí)披露有關(guān)信息。如果上市公司沒有按照法律的規(guī)定披露信息，就違反了有關(guān)法律，就構(gòu)成了投資者遭受損失的原因。而無論投資者是否看到了有關(guān)信息。這一化繁為簡(jiǎn)的作法從經(jīng)濟(jì)理論上是可行的：購(gòu)買股票是一種投資行為，其產(chǎn)生的依據(jù)就應(yīng)該是投資者對(duì)上市公司的基本財(cái)務(wù)情況有了充分的了解，如果在有虛假信息的情況下，投資者購(gòu)買了股票，就可以認(rèn)定欺詐是存在的，投資者產(chǎn)生損失的原因也就是欺詐。美國(guó)法律確立了誠(chéng)信第一的原則，并用此原則取代了其他證明和爭(zhēng)議，這是非常明智的，這種規(guī)定將上市公司置于一個(gè)必須誠(chéng)信，否則沒有退路的境地里，對(duì)規(guī)范上市公司的行為有很強(qiáng)的約束力。另外，安然等幾家大公司破產(chǎn)后，投資者的憤怒已經(jīng)使美國(guó)政府和華爾街感到震驚，并采取種種緊急措施以贏回投資者的信任。華爾街采取的行動(dòng)包括：1、對(duì)涉嫌不正當(dāng)審計(jì)行為的企業(yè)加緊清理賬目，以盡快打消投資者的疑慮。2、五大審計(jì)公司決定，嚴(yán)格分離審計(jì)業(yè)務(wù)和盈利性賬目管理業(yè)務(wù)，以免再次引起審計(jì)的不公正行為。3、強(qiáng)制要求華爾街各投資銀行在今后的投資報(bào)告中，向投資者公布相關(guān)企業(yè)和該投資銀行間的關(guān)系。4、限制股市分析師擁有管轄公司股票的數(shù)額。而我國(guó)目前還要為投資者是受其他人信息誤導(dǎo)還是受上市公司信息誤導(dǎo)，還是自己操作不當(dāng)?shù)葐栴}爭(zhēng)議，使得股票索賠往往成了久拖不絕的馬拉松，難以對(duì)上市公司的行為形成約束。隨著我國(guó)證券市場(chǎng)逐步走向規(guī)范及安然公司破產(chǎn)案很可能會(huì)使我國(guó)公司或證券立法增加對(duì)股東誠(chéng)信義務(wù)的具體規(guī)定。
（二）美國(guó)法律規(guī)定投資者買入價(jià)與賣出價(jià)之間的差額就是損失額。損失額是索賠案的核心，是控辯雙方必爭(zhēng)之地。美國(guó)法律計(jì)算的基本原則是買賣之間的差價(jià)，考慮到有些投資者長(zhǎng)期持有該股票，購(gòu)買時(shí)可能股價(jià)較低，在審理時(shí)，還會(huì)將該股票的相對(duì)高價(jià)作為買入價(jià)進(jìn)行計(jì)算，借此來保護(hù)投資者的利益。從這一規(guī)定可以看出，美國(guó)法律首先保護(hù)的是投資者，而不是上市公司。美國(guó)法律關(guān)于投資者損失額的計(jì)算將有助于我國(guó)司法實(shí)踐在證券賠償案中對(duì)投資者具體損失數(shù)額作出界定。
（三）所有的關(guān)聯(lián)人都要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
美國(guó)1933年證券法規(guī)定下列人員都可以成為被告，一起向持股受害人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任：1、任何簽署了報(bào)告的人；2、公司全體董事；3、已經(jīng)同意成為公司的人；4、會(huì)計(jì)師、評(píng)估人員、工程師、其他編制和確認(rèn)報(bào)告的專業(yè)人士；5、證券承銷商。也就是說對(duì)持股人的索賠要求，上述人員都有責(zé)任給予賠償，尤其是連帶責(zé)任的規(guī)定加大利益相關(guān)者的風(fēng)險(xiǎn)，持股人可以不起訴上市公司，直接起訴有關(guān)機(jī)構(gòu)要求賠償，而不必非要等上市公司破產(chǎn)倒閉無力賠付時(shí)相關(guān)者才盡賠償之義務(wù)。同時(shí)，由于上市公司在進(jìn)行破產(chǎn)清算時(shí)，有擔(dān)保的銀行債權(quán)通常作為第一順序被列入賠償順序，所以在破產(chǎn)賠償案中，持股人往往從上市公司得不到補(bǔ)償。將利益相關(guān)者列入被告，就使得持股人有了利益保障，可以和銀行等債權(quán)人一樣有平等的機(jī)會(huì)來保護(hù)自己的利益。
從上述規(guī)定可以看出美國(guó)有關(guān)保持投資者利益的民事賠償機(jī)制在建設(shè)中有以下幾個(gè)基本特點(diǎn)：其一，殺傷力極大。上市公司一旦作假，基本上是要遭受滅頂之災(zāi)。而且參與或其造假相關(guān)的中介也要受到嚴(yán)懲。其二，化繁為簡(jiǎn)，避免無謂的爭(zhēng)論。美國(guó)法律突出購(gòu)買股票的投資屬性，而不在投資與投機(jī)有問題上進(jìn)行研究，這不僅具有特殊的理論價(jià)值，而且在實(shí)踐中大大簡(jiǎn)化程序，提高了效率。其三，各方利益一律平等。從上述規(guī)定可以看出，美國(guó)證券法的核心是保護(hù)投資者，而不是保護(hù)企業(yè)，而且無論是投資者還是債權(quán)人一律平等，而且投資者與上市公司平等。不少業(yè)內(nèi)人士或?qū)W者專家認(rèn)為，如果中國(guó)法律不采取有效措施，加大對(duì)中小投資者利益的保護(hù)，中國(guó)股市將面臨著全面崩盤的風(fēng)險(xiǎn)。所以，今后中國(guó)關(guān)于上市公司治理及運(yùn)營(yíng)規(guī)定的立法和司法將主要圍繞強(qiáng)化對(duì)中小投資者利益的角度來進(jìn)行，尤其是完善我國(guó)證券市場(chǎng)的民事賠償機(jī)制有著特別重要的意義。這一切，必將突出上市公司信息披露規(guī)則的價(jià)值，也將為上市公司和現(xiàn)代企業(yè)的運(yùn)營(yíng)提供更為良好的經(jīng)營(yíng)軌道和外部風(fēng)險(xiǎn)控制能力。
四、大型現(xiàn)代企業(yè)運(yùn)營(yíng)內(nèi)部的法律風(fēng)險(xiǎn)防范問題
規(guī)避和防范大型現(xiàn)代企業(yè)的運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)是一個(gè)系統(tǒng)的工程，其中法律風(fēng)險(xiǎn)的防范只是這一大系統(tǒng)的一個(gè)重要的子系統(tǒng)。法律不是萬能的，它不可能預(yù)防或規(guī)避企業(yè)運(yùn)營(yíng)自身所存在的所有風(fēng)險(xiǎn)問題，但是毋庸質(zhì)疑，我們可以通過強(qiáng)化法律的功能來最大限度地降低企業(yè)運(yùn)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)。關(guān)于大型現(xiàn)代企業(yè)運(yùn)營(yíng)的內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)防范問題，本文將從下述幾個(gè)方面展開闡述：
（一）大型現(xiàn)代企業(yè)順利實(shí)現(xiàn)運(yùn)營(yíng)必須了解和熟悉法律。這是因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會(huì)中企業(yè)存在最終依賴的是市場(chǎng)，市場(chǎng)本身離不開規(guī)則，而法律又是市場(chǎng)規(guī)則最重要的部分，所以人們稱“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)”也就不足為怪了。大型現(xiàn)代企業(yè)要實(shí)現(xiàn)順利運(yùn)營(yíng)就必須熟悉或了解關(guān)于市場(chǎng)主體、市場(chǎng)運(yùn)營(yíng)、行業(yè)管制、勞動(dòng)和人事制度保障等各方面的法律和法規(guī)。這是因?yàn)椋褐挥惺煜ず土私夥桑拍苁胤ń?jīng)營(yíng)，才能自覺運(yùn)用法律維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，才能為企業(yè)發(fā)展和戰(zhàn)略決策提供前瞻性的法律上的保障。但是僅僅熟悉和了解法律還是不夠的，安然公司破產(chǎn)并非安然公司不熟悉和了解法律所致，而它的迅速發(fā)展又說明它是非常熟悉和了解法律并且巧妙運(yùn)用法律的。據(jù)安然內(nèi)部人士透露：安然在全世界范圍內(nèi)所有能源項(xiàng)目都會(huì)被做成經(jīng)濟(jì)模型。一般都由負(fù)責(zé)項(xiàng)目的律師起草，并做出項(xiàng)目的“風(fēng)險(xiǎn)矩陣”，律師需要逐條寫出如何規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。所以大型現(xiàn)代企業(yè)能夠?qū)崿F(xiàn)快速發(fā)展和擴(kuò)張首先必須熟悉和了解市場(chǎng)各方面的法律。
（二）大型現(xiàn)代企業(yè)需要借助法律實(shí)現(xiàn)企業(yè)自身組織和運(yùn)營(yíng)的制度化建設(shè)。企業(yè)由簡(jiǎn)單的小生產(chǎn)行為演變?yōu)閺?fù)雜的社會(huì)化大生產(chǎn)行為的過程離不開企業(yè)的現(xiàn)代化管理。企業(yè)的現(xiàn)代化管理是人類智慧的顯現(xiàn)，并且已成為一門必不可少的科學(xué)�，F(xiàn)代企業(yè)管理的關(guān)鍵性問題是圍繞如何實(shí)現(xiàn)制度與人的互動(dòng)結(jié)合來進(jìn)行的，其中制度的完善是第一位的、前提性和保障性的。企業(yè)內(nèi)部的制度建設(shè)和制度化過程實(shí)際上就是企業(yè)內(nèi)部的“法律”制定和“法制化”過程。大型現(xiàn)代化企業(yè)要實(shí)現(xiàn)順利運(yùn)營(yíng)就必須建立起完善的企業(yè)組織結(jié)構(gòu)、人事、財(cái)務(wù)、審計(jì)、法務(wù)、投資決策等內(nèi)部規(guī)章制度，通過這些制度建立起實(shí)現(xiàn)對(duì)企業(yè)各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)和工作人員的行為進(jìn)行指引和約束的運(yùn)行機(jī)制，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)企業(yè)運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的控制。像類似安然這樣擁有3000多個(gè)下屬企業(yè)的超大型跨國(guó)公司，如果其自身組織和運(yùn)營(yíng)不能建立在“法制化”的軌道上，那么其運(yùn)營(yíng)中難免出現(xiàn)導(dǎo)致危機(jī)產(chǎn)生的內(nèi)部管理失控現(xiàn)象。關(guān)于安然公司破產(chǎn)，正如我們?cè)谄淦飘a(chǎn)原因中分析的那樣，不能不說是與其內(nèi)部的管理失控有相當(dāng)?shù)年P(guān)系。
（三）大型現(xiàn)代企業(yè)應(yīng)通過發(fā)揮其法務(wù)職能部門的作用對(duì)企業(yè)違法違規(guī)行為進(jìn)行審查、處理和整治。鑒于大型現(xiàn)代企業(yè)運(yùn)營(yíng)中所需面對(duì)的眾多法律問題，大型現(xiàn)代企業(yè)內(nèi)部一般都設(shè)立相對(duì)獨(dú)立的法務(wù)部門，負(fù)責(zé)企業(yè)內(nèi)部的法律文件的起草或?qū)徍�、�?duì)外解決或處理有關(guān)的法律糾紛、提供專項(xiàng)法律意見、參與商業(yè)談判、進(jìn)行法律法規(guī)的信息收集或整理等各項(xiàng)工作。但是一般企業(yè)內(nèi)部的法務(wù)部門多處于從屬和被動(dòng)的地位，很難發(fā)揮對(duì)其他部門的監(jiān)督和制衡作用，幾乎不能主動(dòng)對(duì)企業(yè)內(nèi)部存在的違法和違規(guī)行為進(jìn)行及早發(fā)現(xiàn)、處理和整治，所以往往造成企業(yè)內(nèi)部不該發(fā)生的違法違規(guī)事件發(fā)生了，本來是小的違法違規(guī)事件演變成大的惡性事件，企業(yè)最終蒙受了本該可以避免掉的損失，有些甚至是致命的損失。大型現(xiàn)代企業(yè)如果重視其內(nèi)部的法務(wù)工作，通過發(fā)揮其法務(wù)職能部門的作用對(duì)企業(yè)違法違規(guī)行為進(jìn)行審查、處理和整治，可以有效實(shí)現(xiàn)對(duì)損害企業(yè)利益的危機(jī)行為做到“事前防范”、“事中處理”、“事后救濟(jì)”的目的，從而更好地實(shí)現(xiàn)企業(yè)內(nèi)部的制衡和監(jiān)督作用。在安然公司破產(chǎn)案中，安然的首席財(cái)務(wù)官安德魯·法斯特暗地里建立私人合作機(jī)構(gòu)非法轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)的行為沒有及時(shí)得到處理，也正說明安然內(nèi)部法務(wù)部門不能充分發(fā)揮其監(jiān)督制衡的功能。
（四）大型現(xiàn)代企業(yè)應(yīng)充分利用外部的定期或不定期的專業(yè)性服務(wù)來實(shí)現(xiàn)對(duì)企業(yè)內(nèi)部的法律風(fēng)險(xiǎn)防范。在國(guó)際統(tǒng)一化的大市場(chǎng)環(huán)境中，大型現(xiàn)代企業(yè)運(yùn)營(yíng)的復(fù)雜程度及其內(nèi)部人力資源的有限性決定了其不可能不借助外在的社會(huì)人力資源所提供的法律、審計(jì)等專業(yè)性服務(wù)來幫助企業(yè)減少運(yùn)營(yíng)各方面所產(chǎn)生的潛在性風(fēng)險(xiǎn)；另外，企業(yè)內(nèi)部法務(wù)、審計(jì)等專業(yè)職能部門存在的局限性和偏私性決定了它們有時(shí)可能不會(huì)發(fā)現(xiàn)企業(yè)自身存在的問題和風(fēng)險(xiǎn)或隱瞞這種問題和風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，這里涉及到企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)控制的成本問題和企業(yè)利用外部專業(yè)服務(wù)的目的性問題。在安然公司破產(chǎn)案前，曾利用外部的會(huì)計(jì)師、律師、銀行家以及金融分析師來為它隱瞞事實(shí)真相，從而逃脫破產(chǎn)的厄運(yùn)，而安然的會(huì)計(jì)師們、律師們、銀行家以及金融分析師卻利用他們專業(yè)知識(shí)，各自撈取了六七位數(shù)美元的現(xiàn)金。再比如，在安然破產(chǎn)前，大量的審計(jì)報(bào)表已經(jīng)顯示出財(cái)務(wù)官安德魯·法斯特存在嚴(yán)重問題，而安然公司的董事會(huì)和公司高層卻對(duì)此所反映出來的問題置若罔聞。這里涉及到兩方面的重要問題：其一，利用外部專業(yè)性服務(wù)的真正目的性問題；其二，外部專業(yè)性服務(wù)自身的局限性問題。所以能否利用好外部的專業(yè)性服務(wù)最終還取決于企業(yè)自身，尤其是企業(yè)核心層的觀念和意識(shí)起著關(guān)鍵性的作用。
綜上所述，透過對(duì)安然公司破產(chǎn)案的分析，我們認(rèn)為：在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，大型現(xiàn)代企業(yè)的運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)是客觀存在的。規(guī)避和防范其運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)是一個(gè)系統(tǒng)的工程，其中法律風(fēng)險(xiǎn)的防范只是這一大系統(tǒng)的一個(gè)重要的子系統(tǒng)。法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施能否發(fā)揮功能或功能發(fā)揮大小取決于企業(yè)整個(gè)自身的環(huán)境，并且與企業(yè)環(huán)境和其他風(fēng)險(xiǎn)防范措施存在著互動(dòng)關(guān)系。大型現(xiàn)代企業(yè)只有重視并科學(xué)地運(yùn)用各項(xiàng)法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施才能在競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境中最大可能的立于不敗之地。
2001年12月
（作者簡(jiǎn)介：王政，系中企國(guó)盛律師事務(wù)所合伙律師，現(xiàn)為北京市律師協(xié)會(huì)公司專業(yè)委員會(huì)委員，主要從事公司證券、房地產(chǎn)和民刑訴訟等方面的法律業(yè)務(wù)，具有多年律師執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)）。
