[ 許建添 ]——(2006-8-13) / 已閱29409次
第二節(jié) 各國(guó)立法和司法中原始證據(jù)和傳來(lái)證據(jù)比較綜述
許建添
一、引文
原始證據(jù)和傳來(lái)證據(jù)是從前蘇聯(lián)引入的學(xué)理分類，其它國(guó)家的法學(xué)理論界很少會(huì)作這種分類，但也有原始證據(jù)和傳聞證據(jù)分類一說(shuō)，可是不同于我們學(xué)理上所討論的原始證據(jù)和傳來(lái)證據(jù)，這在第一節(jié)里面已經(jīng)討論過(guò)了。而且他們規(guī)定的不僅是學(xué)理上的分類，而且立法上也有詳細(xì)的規(guī)定并建立一系列的證據(jù)規(guī)則。而我們則僅是學(xué)理上作的分類，具體內(nèi)容也不同。本節(jié)就介紹一下兩大法系國(guó)家立法與司法中相關(guān)的情況，比如最佳證據(jù)規(guī)則和傳聞證據(jù)規(guī)則。這兩個(gè)證據(jù)規(guī)則是比較重要的證據(jù)規(guī)定，尤其是在英美法系國(guó)家因?yàn)槠鋵?shí)行陪審團(tuán)制度，大多數(shù)證據(jù)規(guī)則的設(shè)立都是為了適應(yīng)陪審團(tuán)的需要而設(shè)計(jì)的�，F(xiàn)在不少大陸法系國(guó)家也有限制的確立了證據(jù)規(guī)則。
而且，隨著科學(xué)技術(shù)的快速民展，這些古老的證據(jù)規(guī)則受到新的挑戰(zhàn)。新出現(xiàn)的電子證據(jù)，使最佳證據(jù)和傳聞證據(jù)規(guī)則的適用出現(xiàn)了難題。這些國(guó)家都在立法或司法中慢慢的適應(yīng)科學(xué)技術(shù)給證據(jù)法學(xué)帶來(lái)的影響，針對(duì)新出現(xiàn)的電子證據(jù)作了些變通。本節(jié)也將以國(guó)家為序介紹一下兩大法系主要國(guó)家在這方面的經(jīng)驗(yàn)。
二、英國(guó)
（一）傳聞證據(jù)
英國(guó)證據(jù)法理論已知和司法實(shí)踐中一般把證人所作的證據(jù)分為原始證據(jù)［１］（Original evidence）和傳聞證據(jù)（Hearsay evidence）。原始證據(jù)一般是指在法庭上的證人所作的下列聲明：他以自己的五種感官之一對(duì)爭(zhēng)論的事實(shí)所作出的覺(jué)察，以闡明自己所敘述的任何事實(shí)的真正性；或他當(dāng)時(shí)所處于的某一特殊的身體或精神狀態(tài)。[2]傳聞證據(jù)一般是指證人轉(zhuǎn)述其他人的陳述，而且他堅(jiān)信被轉(zhuǎn)述者的陳述是真實(shí)的。[3]它是一個(gè)復(fù)雜的概念，不僅限于言詞，而是包括口頭陳述、文字和確定的行為三大類，但是不包括物證等。也就是說(shuō)，傳聞證據(jù)是任何人（到庭作證的目擊證人除外）為證明陳述內(nèi)容真實(shí)性所作的任何陳述，它可以采取宣誓或不宣誓的方式，也可以采用書面、暗號(hào)或手勢(shì)等方式。[4]但如果陳述的提出并不是為了證據(jù)所述內(nèi)容的真實(shí)性，例如只是為了證明陳述的存在或被轉(zhuǎn)述人的心態(tài)，則它不是傳聞證據(jù)，而是原始證據(jù)。傳聞證據(jù)主要有以下幾種情形：（1）陳述本身是爭(zhēng)議事實(shí)，如侮辱罪中被告人辯稱自訴人的陳述是來(lái)意的，這一辯稱是訴訟中的事實(shí)。（2）陳述本身雖然不是爭(zhēng)議事實(shí)，但能構(gòu)成爭(zhēng)議事實(shí)的情況證據(jù)。如一個(gè)人被訴與另一個(gè)人進(jìn)行毒品交易，此人辯護(hù)說(shuō)，當(dāng)時(shí)賣毒品的人聲稱這只是一般的麻醉藥品，這一事實(shí)使他相信“毒品”只是一般的麻醉藥品，這種相信是爭(zhēng)議事實(shí)。（3）一個(gè)有關(guān)他當(dāng)前健康狀況或心情的陳述，如一個(gè)儀器中毒者向其親友說(shuō)明他頭痛、想嘔吐、脖子痛乖痛苦，這一陳述是證明這些感覺(jué)的可采納性證據(jù)。（4）附屬于相關(guān)的行為的陳述，其可以解釋或證明該行為的性質(zhì)。如交給對(duì)方財(cái)物時(shí)說(shuō)明僅是借給他用，這種說(shuō)明可用于理解交付行為的性質(zhì)，具有可采性。（5）證人過(guò)去所作的陳述，有時(shí)可作為證據(jù)提出，如受到暴力虐待的受害人的痛苦呻吟。（6）證人親身經(jīng)歷但已不能充分回憶時(shí)，其記憶猶新時(shí)所作的記錄。
明確什么是傳聞證據(jù)，其實(shí)是為了論述傳聞證據(jù)規(guī)則（Hearsay Evidence Rule），也稱排除傳聞證據(jù)規(guī)則（The Rule Against Hearsay Evidence），含義為：其他人而不是在訴訟中作證的人所宣稱的事實(shí)一般不得采納為證明證人所主張的任何事實(shí)的證據(jù)。[5]盡管嚴(yán)格的證據(jù)排除體系和例外在19世紀(jì)之前并沒(méi)有發(fā)展起來(lái)，但早在17世紀(jì)們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到采納傳聞證據(jù)一般是不受歡迎的，甚至有時(shí)說(shuō)傳聞不是證據(jù)，最根本的原因是因?yàn)樵缄愂鰶](méi)有宣誓，也不可能對(duì)原始陳述者進(jìn)行交叉詢問(wèn)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，規(guī)定傳聞規(guī)則的原因主要是出于可靠性的考慮。一般認(rèn)為，基于以下幾點(diǎn)理由傳聞不得采納：（1）傳聞證據(jù)不是最佳證據(jù)，如果允許采納傳聞證據(jù)，就是鼓勵(lì)用不充分的證據(jù)代替強(qiáng)有力的證據(jù)；（2）傳聞證據(jù)容易編造；（3）轉(zhuǎn)述中存在出現(xiàn)錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)；（4）無(wú)法看到證人提供證據(jù)時(shí)的表情和下意識(shí)行為；（5）傳聞未經(jīng)宣誓；（6）無(wú)法進(jìn)行交叉詢問(wèn)；（7）被告人當(dāng)面對(duì)質(zhì)的權(quán)利無(wú)法行使。由此可見(jiàn)，英國(guó)排除傳聞證據(jù)的理由與我們?cè)诶碚撋蠈?duì)原始證據(jù)和傳來(lái)證據(jù)的分類出發(fā)點(diǎn)是相差不多的。但是英國(guó)在立法上對(duì)刑事和民事案件作了區(qū)分�！�1995年民事證據(jù)法》取消了在民事訴訟中的傳聞規(guī)則，而在刑事訴訟中，傳聞規(guī)則命運(yùn)就不同了，其仍然是一項(xiàng)基本規(guī)則，當(dāng)然也規(guī)定了許多的例外。但是，問(wèn)題的關(guān)鍵在于，對(duì)于新出現(xiàn)的電子證據(jù)，英國(guó)的證據(jù)制度是如果對(duì)待的？電子證據(jù)是傳聞證據(jù)嗎？
（二）傳聞規(guī)則對(duì)電子證據(jù)的適用[6]
英國(guó)并沒(méi)有獨(dú)立的電子證據(jù)法，有關(guān)的規(guī)定曾經(jīng)主要分散在《1968年民事證據(jù)法》和《1984年警察與刑事證據(jù)法》中，后來(lái)又分別為《1995年民事證據(jù)法》和《青少年審判與刑事證據(jù)法》所刪除。在英國(guó)，其法律主要是集中規(guī)定了電子證據(jù)的一種特殊形式，即計(jì)算機(jī)打印輸出物，而沒(méi)有面面俱到。根據(jù)計(jì)算機(jī)等電子設(shè)備所起的作用將電子證據(jù)分為三類：一是完全由計(jì)算機(jī)本身生成的證據(jù)，如銀行計(jì)算機(jī)自動(dòng)計(jì)算客戶的到期支出情況、柜臺(tái)交易情況、到期存款支付情況翻得來(lái)的材料。由于這些材料完成是由計(jì)算機(jī)自動(dòng)完成的，不摻雜有人的任何意志，所以被稱為“實(shí)在證據(jù)（Real Evidence）”。二是由計(jì)算機(jī)記錄或復(fù)制人類所輸入信息而得來(lái)的材料，如開具支票與劃款入賬的材料，這種材料往往遵照傳聞證據(jù)處理。三是由計(jì)算機(jī)對(duì)人類輸入信息進(jìn)行運(yùn)算處理得來(lái)的混生材料，如銀行每天收平衡表中的數(shù)字。該數(shù)字既包含客戶支取信息，又包含銀行計(jì)算機(jī)的自動(dòng)計(jì)算結(jié)果，幫是實(shí)在證據(jù)與傳聞證據(jù)的混合體，即“衍生證據(jù)（Derived Evidence）”，一般也要遵照傳聞規(guī)則處理。[7]
其實(shí)，對(duì)這種具體的電子證據(jù)即計(jì)算機(jī)打印輸出物（Computer Printout）屬于何種證據(jù)在很長(zhǎng)一段時(shí)間里沒(méi)有被重視。但是兩個(gè)案例，使這一問(wèn)題變得越來(lái)越熱。一個(gè)是1982 R. v. Wood 一案，被告方提出，當(dāng)計(jì)算機(jī)被用做計(jì)算器時(shí)，計(jì)算機(jī)提供的答案應(yīng)當(dāng)是傳聞，但是這種觀點(diǎn)受到了駁斥。法庭認(rèn)計(jì)算機(jī)僅僅是一件工具，在計(jì)算時(shí)，計(jì)算機(jī)并沒(méi)有加進(jìn)任何自身的知識(shí)，因此，將計(jì)算機(jī)打印輸出視為一項(xiàng)實(shí)物證據(jù)（Real Evidence）更加合適。另一個(gè)案例則是1991年的R. v. Spily，此案中計(jì)算機(jī)打印輸出來(lái)源于酒店的一臺(tái)被稱為“Norex”的計(jì)算機(jī)，該機(jī)器被用來(lái)監(jiān)控、記錄住宿客人的電話并計(jì)算出話費(fèi)。審理此案的法官泰勒（Taylor LJ）同樣認(rèn)為該打印輸出屬于實(shí)物證據(jù)，他說(shuō)：“這不是一項(xiàng)其內(nèi)容經(jīng)過(guò)人類大腦處理的打印輸出，所發(fā)生的一切就是當(dāng)某人在賓館的房間中拿起電話聽筒并按電話鍵時(shí)，機(jī)器將這一切記錄并打印出來(lái)。如果是賓館的電話接線員先收集這些信息，然后將其輸入計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)器，再由計(jì)算機(jī)打印輸出的話，情況就完全不同了。此時(shí)打印輸出中加入了人的思維活動(dòng)，則應(yīng)當(dāng)屬于傳聞……”由此也可以看出，當(dāng)打印輸出中包含由人輸入計(jì)算機(jī)的信息時(shí)，如果提出用以證明所主張的事實(shí)，就屬于傳聞證據(jù)了。[8]
英國(guó)《1965年刑事證據(jù)法》（Criminal Evidence Act 1965）是比較早的專門刑事證據(jù)成文法。但是該法有一個(gè)很大的缺限，即該法只是為采納貿(mào)易和商業(yè)記錄中的傳聞而采取的一項(xiàng)臨時(shí)措施，其中并沒(méi)有關(guān)于計(jì)算機(jī)打印輸出文書的明確規(guī)定。這一問(wèn)題在1984年才得以改觀�！�1984年警察與刑事證據(jù)法》（Police and Criminal Evidence Act 1984）是最早規(guī)定電子證據(jù)可采性的刑事成文法。該法第68－72條將《1965刑事證據(jù)法》取代。[9]但四年之后，第68條就被《1988年刑事審判法》第23條～第28條（以及附件二）所替代，但第69條的規(guī)定沒(méi)有變化。
依照《1988年刑事審判法》第23條規(guī)定，包含于文書中的第一手傳聞陳述，若滿足以下兩項(xiàng)條件則可以在刑事訴訟中采納：（1）做出陳述的人由于某種原因不能出庭作證，比如做出陳述的人已經(jīng)死亡或者其身體或者精神狀況不適于出庭作證，或者做出陳述的人在聯(lián)合王國(guó)之外，并且要求其出庭作證既不合理也不可行。（2）陳述是向一名警察或其他一些負(fù)有調(diào)查犯罪職責(zé)或者看守罪犯的人做出的，并且做出陳述的人因害怕而不愿提供口頭證據(jù)或者被排除使用此種方式作證。
第24條規(guī)定，在刑事訴訟中，如果某一文書是由某人在從事貿(mào)易、商業(yè)、職業(yè)或者其他工作的過(guò)程中，或者是擔(dān)任某一有薪或無(wú)薪職務(wù)時(shí)制作或者收到的，而其中包含的傳聞陳述滿足以下四項(xiàng)條件，則無(wú)論該傳聞是第一手傳聞、第二手傳聞還是多重傳聞，則均可以采納：（1）文書中所包含的信息是由知曉或者可以合理假定知曉所涉及事項(xiàng)的人（否認(rèn)是否為陳述的做出者）提供的；（2）如果信息是間接輸入的，則輸入信息的每一個(gè)人就是在從事貿(mào)易、商業(yè)、職業(yè)或者其他工作的過(guò)程中，或者擔(dān)任某一有薪或無(wú)薪職務(wù)時(shí)收到該信息；（3）做出陳述的人因?yàn)槟撤N原因不能出庭作證，比如做出陳述的人已經(jīng)死亡或者其身體或者狀況不適于出庭；（4）得到法庭許可。需要指出的是，只有爭(zhēng)議中的陳述是備用于懸而未決的刑事訴訟或者刑事偵查時(shí)，才要求滿足后兩項(xiàng)條件。
1999年，《1999青少年審判與刑事證據(jù)法》第60條取消了對(duì)源自計(jì)算機(jī)記錄的證據(jù)的使用限制，規(guī)定“《1984年警察與刑事證據(jù)法》第69條（除非表明滿足正確使用與操作計(jì)算機(jī)的條件，否則源自計(jì)算機(jī)的記錄的證據(jù)不可采納）應(yīng)停止生效”。同時(shí)該法附件六廢止了《1984年警察與刑事證據(jù)法》的第69條、《1988年刑事審判法》第23條第（1）款的（c）項(xiàng)和第24條第（1）款的（c）項(xiàng)。[10]這么一來(lái)，計(jì)算機(jī)打印輸出的傳聞陳述無(wú)須附加其他任何條件，只要滿足《1988年刑事審判法》第23條或者第24條的規(guī)定就可以采納。當(dāng)然，法庭也可以依照《1988年刑事審判法》第25條（法庭應(yīng)遵循的原則）的規(guī)定，運(yùn)用自由裁量權(quán)排除那些制作方式可能影響其精確性或者可靠性的計(jì)算機(jī)打印輸出物。[11]
以上說(shuō)明，在英國(guó)的刑事訴訟中，隨著司法機(jī)關(guān)的經(jīng)驗(yàn)成熟，越來(lái)越多的計(jì)算機(jī)打印輸出物被法庭當(dāng)做證據(jù)來(lái)接受。傳聞法則對(duì)它的限制越來(lái)越少。
（三）最佳證據(jù)（第一位證據(jù)）
最佳證據(jù)（Best Evidence），又指第一位證據(jù)（Primary evidence），是相對(duì)于第二位證據(jù)（Secondary evidence）的，通常與文書的內(nèi)容的證明有關(guān)。也即第一位證據(jù)指可以提供的最佳證據(jù)，即文書的原件，有時(shí)也用于證明筆跡、證明書等；第二位證據(jù)是指文書的次級(jí)或者替代證據(jù)，即文書的復(fù)印件或者已經(jīng)閱讀過(guò)文書的證人的證言，又稱次佳證據(jù)。第二手證據(jù)（Second-hand evidence）和第二位證據(jù)是有區(qū)別的。第二證據(jù)既可指口頭陳述，也可指書面陳述，而且只能用作證明所宣稱事實(shí)的真實(shí)情況的證據(jù)；在普通法上，它一般是不可采的，即使對(duì)原始來(lái)源的缺失沒(méi)有責(zé)任，比如知情證人的死亡、沒(méi)有知情證人或者證人精神錯(cuò)亂。第二位證據(jù)一般只限于書面證據(jù)的使用，并且只是證明其內(nèi)容的一種方式；在一般情況下它是可以采納的，無(wú)論最初來(lái)源的缺失是否得到合理的解釋。在盧卡斯訴威廉斯（Lucas v. Williams）一案中，法官埃瑟（Esher）說(shuō)：“第一位證據(jù)是法律要求首先提供的證據(jù)；第二位證據(jù)是在缺少更佳證據(jù)并且已經(jīng)作出適當(dāng)解釋的情況下可以提出的證據(jù)�！�
而最佳證據(jù)規(guī)則（The Best Evidence Rule）是指訴訟的一方當(dāng)事人必須提出案件性質(zhì)許可的最佳證據(jù)�！∽罴炎C據(jù)規(guī)則曾是英國(guó)證據(jù)法歷史上一個(gè)聞為基本的證據(jù)規(guī)則，所說(shuō)第一次提到最佳證據(jù)規(guī)則是在1700年福特訴霍普金斯（Ford v. Hopkins）一案。但是過(guò)去的150多年以來(lái)，該規(guī)則已經(jīng)很少適用，在現(xiàn)代證據(jù)法中也已不再作為一項(xiàng)普遍適用的排除規(guī)則�，F(xiàn)在無(wú)論是否為最佳證據(jù)，法庭均可采納，只不過(guò)不能提供最佳證據(jù)可能會(huì)降低證據(jù)的證明力�，F(xiàn)在只有一種情形仍然適用最佳證據(jù)規(guī)則，即如果訴訟的一方當(dāng)事人試圖依賴文書的內(nèi)容，則必須提供文書的原件，除非原件無(wú)法獲得。
三、美國(guó)
（一）最佳證據(jù)（原件）
美國(guó)的證據(jù)法也沒(méi)有對(duì)證據(jù)作原始與傳來(lái)之分。但是，美國(guó)的證據(jù)法對(duì)書證有作原件與復(fù)制件之分。書證指的是在訴訟中說(shuō)明并確診證人證言的文書、錄音、照片等。美國(guó)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則1001規(guī)定：[12] “文書”和“錄音”包括以手寫、打字、印刷、影印、照相、磁脈沖、機(jī)械或電子記錄、或者其他的數(shù)據(jù)資料形式記錄下來(lái)的字母、文字、或數(shù)字、或者它們的相當(dāng)物。這個(gè)定義表明，無(wú)論存儲(chǔ)數(shù)據(jù)的方式如何，是采取傳統(tǒng)方式還是計(jì)算機(jī)方式、照相方式以及現(xiàn)代發(fā)展出來(lái)的其他方式，只要是通過(guò)其中載明文字或數(shù)字所反映的信息來(lái)證明案情的，均作為書證處理。而對(duì)書證的原件，規(guī)則1001（3）規(guī)定：文書或錄音的“原件”是指該文書或錄音本身，或者制作者或發(fā)行者意圖使其具有同等效力的復(fù)本。照片的“原件”包括底片或由底片沖洗任何相片。照片的“原件”包括底片或由底片沖洗出的任何相片。如果數(shù)據(jù)被儲(chǔ)存在計(jì)算機(jī)或類似裝置里面，則任何可用肉眼閱讀的、表明其能準(zhǔn)確反映數(shù)據(jù)的打印物或其他的輸出物，均為“原件”。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，只有照片的底片才能認(rèn)為是照片的原件，而實(shí)際的、通常的做法是將由底片沖洗出的任何相片都視為原件。那么同理，按照實(shí)際的通常的做法，任何計(jì)算機(jī)打印物都屬于原件。這一規(guī)定表明，美國(guó)法對(duì)原件采取的是廣義的界定，既包括事實(shí)上形成的原件，也包括因法律擬制而成的原件。規(guī)則1101（4）規(guī)定：“復(fù)制件”是指通過(guò)下述方法產(chǎn)生的復(fù)本，即通過(guò)與原件相同的印�；蛴猛蛔帜�，或者通過(guò)包括放大照相和縮小照相在內(nèi)的照相方式，或者通過(guò)機(jī)械或電子的再錄制，或者通過(guò)化學(xué)復(fù)制方法、或者通過(guò)其他能正確復(fù)制原件的相應(yīng)技術(shù)。這是一種狹義的定義，主要是指通過(guò)一種具有準(zhǔn)確性的、事實(shí)上排除出差錯(cuò)可能性的方法，而不包括手工制作的方法。
《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》重視對(duì)原件和復(fù)件的規(guī)定，因?yàn)樵诿绹?guó)的歷史上，為了防止出現(xiàn)欺詐和錯(cuò)誤，曾經(jīng)嚴(yán)格被告過(guò)所謂的“最佳證據(jù)規(guī)則”，即堅(jiān)持要求提供書證的原件。后來(lái)由于證據(jù)程序及其他相關(guān)程序的廣泛適用，使得在訴訟中使用復(fù)制件出錯(cuò)的可能性大，因而在很大程度上減少了適用最佳證據(jù)規(guī)則的需要。但是，在刑事案件中，如果對(duì)證據(jù)開示存在著固有的限制的，則適用最佳證據(jù)規(guī)則。最佳證據(jù)規(guī)則的含義是只能用最好，最有說(shuō)服力的證據(jù)來(lái)證明某項(xiàng)事實(shí)。該規(guī)則不僅適用于文字材料或文書證據(jù)，而且同樣適用于錄音和照片�！堵�(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則1002規(guī)定：“除本證據(jù)規(guī)則或國(guó)會(huì)立法另有規(guī)定外，為證明文書、錄音或照片的內(nèi)容，應(yīng)要求提供文書、錄音或照片的原件�！币�(guī)則1003規(guī)定：“復(fù)制件在與原件同等程度上具有可采性，但下列情況除外：（1）對(duì)原件的真實(shí)性發(fā)生了真正的懷疑；或者（2）在具體情形下許可采納復(fù)制件替代原件將導(dǎo)致不公平。”規(guī)則1004也規(guī)定：“如果出現(xiàn)以下情況，則不要求提出原件，關(guān)于文書、錄音或照片內(nèi)容的其他證據(jù)具有可采性：（1）原件或毀損、所有原件均已滅失或被毀損，但提議者來(lái)意遺失或毀損原件的不在此限；或者（2）原件無(wú)法獲得。通過(guò)任何可能的法院傳票或司法程序都無(wú)法獲得原件；或者（3）原件為對(duì)方占有。原件處于此件出示對(duì)其不利的當(dāng)事人的控制之下，而且業(yè)已通過(guò)答辯狀或其他方式通知該當(dāng)事人說(shuō)，原件的內(nèi)容屬于聽證中的證明對(duì)象，但該當(dāng)事人在聽證中沒(méi)有提供原件；或者（4）側(cè)面事項(xiàng)。文書、錄音或照片與主要爭(zhēng)議不存在密切關(guān)系�！贝送�，司法實(shí)踐中常有將將要證據(jù)（Secondary Evidence）劃分為不同“等級(jí)”的做法�！堵�(lián)邦證據(jù)規(guī)則》認(rèn)為這樣會(huì)導(dǎo)致執(zhí)行中出現(xiàn)不應(yīng)有的復(fù)雜化，因此未采納劃分證據(jù)等級(jí)的主張。
（二）最佳證據(jù)規(guī)則對(duì)電子證據(jù)的適用――（原件擴(kuò)大解釋法）
在美國(guó)，訴訟代理人和檢察官有時(shí)會(huì)表示對(duì)以下問(wèn)題的關(guān)心，即基于最佳證據(jù)規(guī)則的目的，計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)的電子文檔的打印物本身并不是原件。畢竟，原始文件只是二進(jìn)制編碼“0”和“1”的組合，與此相對(duì)應(yīng)，打印物是通過(guò)一系列復(fù)雜的電子和機(jī)械過(guò)程對(duì)文件進(jìn)行操作處理所導(dǎo)致的結(jié)果。《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》就提到了這一問(wèn)題。規(guī)則第1001第3款規(guī)定：“如果數(shù)據(jù)被存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)或類似裝置里面，則任何可用肉眼閱讀的、表明其能準(zhǔn)確反映數(shù)據(jù)的打印物或其他的輸出物，均為原件�！币虼耍�(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的精確輸出物問(wèn)題能夠滿足最佳證據(jù)規(guī)則的。根據(jù)咨詢委員會(huì)就這一款被第一次提出時(shí)對(duì)它所作的注釋，這一標(biāo)準(zhǔn)因?yàn)閷?shí)用的理由而被采用：“嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，只有照片的底片才能認(rèn)為是照片的原件，而實(shí)際的、通常的做法是將由底片沖洗出的任何相片都視為原件。那么同理，按照實(shí)際的通常的做法，任何計(jì)算機(jī)打印物都屬于原件�！�
美國(guó)的一些州也通過(guò)了明確提出這個(gè)問(wèn)題的法律，準(zhǔn)予存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)上的數(shù)據(jù)的易于為人們閱讀的版本，也就是說(shuō)，承認(rèn)打印物具有原始記錄的地位。比如，美國(guó)《加州證據(jù)法典》第255條對(duì)“原件”作的解釋：“原件”是指文書本身或者通過(guò)人的實(shí)施和分發(fā)而且有同等效力的復(fù)本。照片的“原件”包括底片或任何洗印。如果數(shù)據(jù)被儲(chǔ)存在電腦或類似設(shè)備里，任何打印輸出或其他可見(jiàn)的可讀輸出，只要精確地反映了數(shù)據(jù)，就是“原件”。由此可見(jiàn)，該法典也是把能夠精確反映電子證據(jù)原意思內(nèi)容的“任何打印輸出或其他可見(jiàn)的可讀輸出”視為原件，這相當(dāng)于法律上的“擬制原件”。
（三）傳聞規(guī)則對(duì)電子證據(jù)的適用
傳聞證據(jù)排除規(guī)則是有關(guān)傳聞可采性的規(guī)則。由于傳聞未經(jīng)宣誓和交叉詢問(wèn)，陪審團(tuán)或法官無(wú)法觀察陳述者陳述時(shí)的表情，不易判斷其可靠性，因此從邏輯上講，任何傳聞似乎不應(yīng)該被接受為證據(jù)。但是從常識(shí)上看，許多陳述雖屬于傳聞，但仍可能具有可靠的外圍保障和內(nèi)存優(yōu)越性，屬于相當(dāng)有用的證據(jù)。傳聞規(guī)則的排除效果使得采納某些形式的證據(jù)，尤其是采納電子證據(jù)非常困難，因?yàn)橛?jì)算機(jī)數(shù)據(jù)通常不是由對(duì)事件親身所知的人輸入的。同時(shí)，在法庭上將電子證據(jù)中包含的信息作為證據(jù)提出的人通常對(duì)該信息并不親身所知。為此，美國(guó)普通法發(fā)展而來(lái)的解決辦法是，一方面制定排除傳聞的總規(guī)則，另一方面在能提供真實(shí)性保證的條件下規(guī)定許多例外。在美國(guó)，電子證據(jù)通常被認(rèn)為是可以采納的，只要它顯示其自身是可依賴的，并且，采納它對(duì)于正常的案件裁定是必要的。
許多聯(lián)邦法庭經(jīng)常錯(cuò)誤地認(rèn)為所有計(jì)算機(jī)記錄都包含著傳聞。實(shí)際上，準(zhǔn)確地說(shuō)只有一部分計(jì)算機(jī)記錄包含傳聞。如果某一計(jì)算機(jī)記錄含有人的陳述的話，即其中可能含有傳聞，那么舉證方必須首先證實(shí)該記錄屬于《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》803（6）等規(guī)定的傳聞例外之列，該記錄方能被許可采納；如果某一計(jì)算機(jī)記錄完全是由計(jì)算機(jī)生成的，而不牽涉人的任何因素，那么舉證方只需完成對(duì)該記錄鑒證的任務(wù)，而不必證實(shí)其屬于傳聞例外之列，該記錄即具有可采性。[13]
根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則801（c）的規(guī)定：“傳聞”是指除陳述者在審理或聽證作證時(shí)所作陳述外的陳述，行為人提供它旨在用作證據(jù)來(lái)證明所主張事實(shí)的真實(shí)性。這個(gè)定義表明，立法已將動(dòng)物或機(jī)器所做陳述排除在之外。其邏輯基礎(chǔ)在于考慮到人膠可能誤解或誤會(huì)他們的經(jīng)歷而采用傳聞規(guī)則，這一規(guī)則表達(dá)出一種喜歡在庭上審查證人陳述的強(qiáng)烈偏向，它傾向于讓證人出庭接受交叉詢問(wèn)。但是對(duì)動(dòng)物和機(jī)器則無(wú)法接受交叉詢問(wèn)，而一味的排除動(dòng)物和機(jī)器所產(chǎn)生的證據(jù)，將會(huì)使許多案件無(wú)法查明。因此，正如許多法庭和評(píng)論者所言，上述傳聞規(guī)則的限制意味著并不牽涉人因素的計(jì)算機(jī)生成記錄中不包含著傳聞，或者說(shuō)計(jì)算機(jī)生成的電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)屬于傳聞規(guī)則之例外。因此，對(duì)存儲(chǔ)于計(jì)算機(jī)中記錄，若其中含有人的陳述，則必須符合傳聞規(guī)則的例外方能被采納用以證明所稱事項(xiàng)的真實(shí)性，即法庭在許可采納該記錄前，必須確認(rèn)其中所含陳述是在能夠確保可信的條件下做成的，比如，對(duì)計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)記錄依照《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)則803（6）作為“業(yè)務(wù)記錄”采納處理。但是，這也不排除在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候引用其它傳聞例外規(guī)則解決其可采性的問(wèn)題。例如，在休斯訴合眾國(guó)一案中，聯(lián)邦第九巡回法庭裁定，對(duì)美國(guó)國(guó)稅局制作的電子表格文件可以依照《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》803（8）作為公共記錄進(jìn)行采納。[14]這種作法在刑事訴訟中同樣可以采用。
四、加拿大（置換原件法）
加拿大也是屬于英美法系國(guó)家，其在證據(jù)理論上不存在原始證據(jù)和傳來(lái)證據(jù)這一分類，但是加拿大的證據(jù)制度與英國(guó)美國(guó)一樣有“最佳證據(jù)規(guī)則”，而且在電子證據(jù)發(fā)達(dá)的今天同樣面臨最佳證據(jù)規(guī)則對(duì)電子證據(jù)的適用問(wèn)題。我們來(lái)看加拿大是如何解決這一新問(wèn)題的。
加拿大的證據(jù)包括口頭證據(jù)、書面證據(jù)和實(shí)物證據(jù)三個(gè)主要種類。其中，書面證據(jù)（Documentary Evidence）又稱文書證據(jù)，可分為三種，即書面陳述、文件證據(jù)和證言筆錄。最佳證據(jù)規(guī)則主要適用于文件證據(jù)。根據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則，文件證據(jù)的采用要用最好的、最直接的證據(jù)來(lái)證明一項(xiàng)事實(shí)。當(dāng)然，最佳證據(jù)規(guī)則適用于文字材料，也適用于錄音和照片。依照最佳證據(jù)規(guī)則，證據(jù)的提出者應(yīng)當(dāng)提供原始材料，如果提出副本、抄本、影印件等非原始材料，則必須提供充足理由。副本、抄本、影印件等第二手材料，只有在符合下列條件時(shí)才可以采用：（1）提供第二手證據(jù)的一方將原件丟失，且經(jīng)努力而未找到；（2）原件已毀壞而無(wú)法出示；（3）原件在對(duì)方手中，經(jīng)要求，對(duì)方仍未提供該證據(jù)原件的；（4）文書原件在處于法院司法管轄區(qū)之內(nèi)的某個(gè)第三者手中，且經(jīng)由提議者一方發(fā)出傳票，他仍拒絕交出的；（5）文件保管人在本轄區(qū)外并且拒絕出示的；（6）難以或不便出示原件的；（7）如系官方文件或公共文件，可以第二手材料代替。[15]但是，在以計(jì)算機(jī)為基礎(chǔ)的證據(jù)的情況下，原始文件的概念的意義要小得多，這時(shí)候，就有必要討論最佳證據(jù)規(guī)則對(duì)電子證據(jù)的適用問(wèn)題。
《加拿大證據(jù)法》第30條（3）規(guī)定：“提交第（1）款或第（2）款的記錄[16]不可能或不具有合理的可行性時(shí)，可制作其復(fù)制件，附具說(shuō)明提交為不可能或不具有合理可行性的理由的宣誓證言，以及制作該復(fù)制件的人所出具的證實(shí)復(fù)制件的出處和真實(shí)性的宣誓證言，以與原件同樣的方式被采納為證據(jù)�！贝艘�(guī)定規(guī)定了最佳證據(jù)規(guī)則的一個(gè)例外，明確規(guī)定在提交商業(yè)記錄原件“不可能或不具有合理的可行性”的情況下，可采納商業(yè)記錄的復(fù)制件為證據(jù)。但采納復(fù)制件有條件，因?yàn)榫图幽么笞C據(jù)法而言，決定文件是原件還是復(fù)制件應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)于尋求采納具有必要性的準(zhǔn)備水平。[17]如果采納的計(jì)算機(jī)記錄是在通常和普通 商業(yè)活動(dòng)中制作的原始記錄時(shí)，提出該文件的當(dāng)事人不需要再提出除此之外的任何事情。然而，當(dāng)同樣的計(jì)算機(jī)打印物被認(rèn)為是復(fù)制件時(shí)，提出該文件的當(dāng)事人則必須履行兩個(gè)證明義務(wù)：（1）說(shuō)明提交原件“不可能或不具有合理的可行性”的理由并經(jīng)宣誓，（2）由制作該復(fù)制件的人出具的證實(shí)復(fù)制件的出處的真實(shí)性的宣誓證言。
而加拿大《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》則專門有規(guī)定最佳證據(jù)規(guī)則對(duì)電子證據(jù)的適用問(wèn)題。《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》第1條第（2）款專門對(duì)“電子記錄”作了定義:“‘電子記錄’是指以任何媒介形式在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或其他類似設(shè)備中、或者計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或其他類似設(shè)備記錄或存儲(chǔ)的，且能夠?yàn)槟橙�、某一�?jì)算機(jī)系統(tǒng)或者其他類似設(shè)備讀取或感知的數(shù)據(jù)。它包括關(guān)于該數(shù)據(jù)的如下顯示、打印輸出或其他輸出――除本法第4條第2款所指打印輸出以顯示、打印輸出或其他輸出�！盵18]這一規(guī)定說(shuō)明，由計(jì)算機(jī)系統(tǒng)直接生成的紙面記錄，如各種打印輸出，不過(guò)是對(duì)該記錄內(nèi)容的一些可理解展示手段，其本身就是電子記錄。對(duì)這種打印輸出物，《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》規(guī)定了判斷其可采性的方法。第4條規(guī)定了最佳證據(jù)規(guī)則的適用。第4條第（1）款規(guī)定，（在任何法律程序中），如果最佳證據(jù)規(guī)則可適用于某一電子記錄，則通過(guò)證明如下電子記錄系統(tǒng)――其中記錄或存儲(chǔ)有數(shù)據(jù)的那一電子記錄系統(tǒng)、或者借助其數(shù)據(jù)得以記錄或存儲(chǔ)的那一電子系統(tǒng)――的完整性，最佳證據(jù)規(guī)則即告滿足；本法第2款另有規(guī)定的除外。第（2）款接著規(guī)定，如果明顯地、一貫地運(yùn)用、依靠或使用某一打印輸出形式的電子記錄，作為記錄或存儲(chǔ)在該打印輸出中的信息的記錄，則（在任何法律程序中），該電子記錄是符合最佳證據(jù)規(guī)則的記錄。[19]一般說(shuō)來(lái)，最佳證據(jù)規(guī)則要求記錄的提供者應(yīng)當(dāng)提出原件，或者提供能夠找到的最接近于原件的東西。然而，對(duì)許多電子記錄而言，“原件”概念比較模糊，無(wú)法滿足最佳證據(jù)規(guī)則。該法從最佳證據(jù)規(guī)則的目的出發(fā)，規(guī)定了電子證據(jù)的另一種滿足最佳證據(jù)規(guī)則的辦法，免除了對(duì)原件的那一要求。最佳證據(jù)規(guī)則的目的在于幫助確保記錄的完整性，因?yàn)樵谠线M(jìn)行改造可能被察覺(jué)。而對(duì)電子記錄而言，對(duì)電子記錄的原件進(jìn)行修改則更不容易察覺(jué)。那么，該法便規(guī)定了一種不同的方法來(lái)檢驗(yàn)記錄的完整性――提供生成該記錄的系統(tǒng)的可靠性的證據(jù)。通過(guò)提供直接證據(jù)來(lái)證明被認(rèn)可的個(gè)別記錄的完整性，這通常是不可能的；這里就可用系統(tǒng)的可靠性來(lái)代替記錄的可靠性。該法雖然沒(méi)有明文表示電子證據(jù)的提供者無(wú)需提供原件，但對(duì)通常意義上的最佳證據(jù)規(guī)則的置換做法將產(chǎn)生這一效果，尤其是電子證據(jù)。由于電子證據(jù)的高科技性，修改電子證據(jù)有時(shí)可以不留痕跡。那么無(wú)論提供原始記錄還是提供關(guān)于系統(tǒng)可靠性的證據(jù)，均不確保該記錄的完整性。因此，在法庭愿意認(rèn)可該記錄的層面上這兩者均支持其完整性；當(dāng)然，對(duì)其證明力仍會(huì)存有爭(zhēng)議。而第4條第（2）款之所以賦予電子記錄的打印輸出物等同于原件的生命力，是因?yàn)楹芏嚯娮佑涗洷仨毥柚?jì)算機(jī)才能讀取，但是大多數(shù)記錄都是利用計(jì)算機(jī)通過(guò)WORD、EXCEL等程序生成、然后打印出來(lái)的，而且該打印能夠準(zhǔn)確反映原件的內(nèi)容并且該電子文件不會(huì)被第二次使用。在這種情況下，所謂的“原件”就被置換到紙面上來(lái)了。
盡管加拿大的證據(jù)法規(guī)定了計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或記錄的復(fù)制件可以替代原件而使用，但是同時(shí)又規(guī)定：“對(duì)于有關(guān)法律行為的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)之復(fù)制文件，可以任何方式提出異議”[20]，以保證電子證據(jù)的可靠性。
五、日本
日本在立法和學(xué)理上也沒(méi)有原始證據(jù)和傳來(lái)證據(jù)之分類，但是二戰(zhàn)后由于受美國(guó)的影響，日本刑事訴訟大量吸收英美證據(jù)法中的證據(jù)規(guī)則，形成了其刑事證據(jù)規(guī)則，其中重要的一項(xiàng)就是傳聞證據(jù)法則，當(dāng)然，在確立這一規(guī)則的同時(shí)也有不少例外。《日本國(guó)憲法》規(guī)定，應(yīng)當(dāng)給予刑事被告人詢問(wèn)所有證人的充分機(jī)會(huì)。因此，日本傳聞法則旨在保障證據(jù)的可信性和當(dāng)事人的反詢問(wèn)權(quán)。
日本《刑事訴訟法》第320條第1款規(guī)定：“除第321條到328條規(guī)定的以外，不得以有關(guān)書面材料當(dāng)做證據(jù)代替公審期日被告人作出的供述，或者將以公審期日之外其他人的供述為內(nèi)容所作的供述作為證據(jù)�！边@是一條原則性規(guī)定，條文沒(méi)有使用“傳聞”一詞，不過(guò)從立法的過(guò)程看，當(dāng)時(shí)顯然是參考和采納了美國(guó)的“傳聞規(guī)則”的基本觀點(diǎn)。[21]
日本《刑事訴訟法》第321條規(guī)定：對(duì)被告人以外的人的陳述書或者經(jīng)陳述人簽名或蓋章的陳述筆錄（如偵查階段詢問(wèn)案件知情人的筆錄――筆者注），符合以下條件的，可以作為證據(jù)：
1、 在審判官面前所作的陳述，由于陳述人死亡、精神上或身體上有故障、所在不明或現(xiàn)在外國(guó)，不能在公審準(zhǔn)備或公審期日到場(chǎng)陳述時(shí)，或者陳述人在公審準(zhǔn)備或公審期日作出了與以前的陳述不同的陳述時(shí)；
2、 在檢察官面前所作陳述的筆錄，由于陳述人死亡、精神上有故障、所在不明或現(xiàn)在國(guó)外，而不能在公審準(zhǔn)備或公審期日到場(chǎng)陳述時(shí)，或者陳述人在公審準(zhǔn)備或公審期日所作的陳述與以前的陳述相反或有實(shí)質(zhì)性區(qū)別，而且以前的陳述較之在公審準(zhǔn)備或公審期日的陳述具有更值得依賴的特別情況時(shí)；。
3、 上述兩種情形以的陳述筆錄或陳述書，只適用于者死亡、產(chǎn)生精神或生理障礙、所在地不明或現(xiàn)在國(guó)外而不能在公審準(zhǔn)備階段或公審期日供述，該供述對(duì)犯罪事實(shí)的存在與否有著不可缺少的證明作用的情形，并且該供述在特別可信的情況下作出的。
上述說(shuō)明，日本刑事訴訟法規(guī)定庭審和庭審準(zhǔn)備之前取得的詢問(wèn)筆錄，因主體不同可能具有不同的效力。法官詢問(wèn)筆錄作為證據(jù)的限制條件最少，檢察官的其次，警察與辯護(hù)律師等制作的詢問(wèn)筆錄作為證據(jù)使用受限制最大。
除上述情況外，日本刑事訴訟法還規(guī)定被告人在庭前供述對(duì)自己不利事實(shí)的供述書或供述筆錄，以及公證書，商業(yè)帳簿、官方記錄等具有特別可信性質(zhì)的“公的證明文書”、“業(yè)務(wù)文書”和其他文書，可以作為庭審證據(jù)。[22]
日本《刑事訴訟法》第327條同時(shí)還有一個(gè)特殊規(guī)定：“當(dāng)檢察官、被告人和辯護(hù)人一致同意，將其協(xié)商的內(nèi)容或可以預(yù)料到的如在公審期日到庭時(shí)將作出的供述的內(nèi)容以書面形式提出時(shí)，法庭即使不對(duì)該書面材料的內(nèi)容或供述人進(jìn)行調(diào)查，也可以將該書面材料作為證據(jù)。但這并不妨礙對(duì)書面材料的證明力進(jìn)行爭(zhēng)辯�！备鶕�(jù)這一規(guī)定，傳聞證據(jù)可基于當(dāng)事人的雙方同意或合意而取得證據(jù)能力。
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