[ 羅亞海 ]——(2006-9-30) / 已閱23592次
再論“誠信原則”
——以法哲學和社會學為視角
羅亞海
摘要：誠信原則作為帝王條款，是民法基本原則的重要組成部分。突破民法基本原則的視野，法哲學上的自然法觀和實證法的反思，道德目的論和工具論的評述，社會控制層面的分析，有助于誠信原則理論內(nèi)涵的深化和價值理念的提升。
關鍵詞：誠信原則 法哲學的反思 道德評述 社會控制
A new research on good faith doctrine in many-sided view
Luo –yahai
(Shan-dong Agriculture University, Shandong Taian, 271018)
Keywords: good faith doctrine legal philosophy moral comment social control
誠信原則君臨法域，以民法之發(fā)展歷史考[①《法國民法典》第1134條規(guī)定：“履行契約這誠實信用原則”；《法國民法典》第242條規(guī)定“信義原則（Treuund clauben）”，第157條規(guī)定誠信原則為契約解釋之一般準則；《瑞士民法典》第二條規(guī)定“一切之人，其行使權利或及履行義務，均應遵以誠信方法”。]①，誠信原則之地位日益凸顯，儼然成為“帝王條款”。其間雖有過對誠信原則地位的質(zhì)疑和批判[②見《質(zhì)疑“帝王”條款》一文，《法學評論》2000年第2期第137頁。]②，但誠信原則之行為準則、審判準則、克服成文法局限之作用是不容否定的，且社會對誠信的正面道德引導和鮮明的價值認同，表明了誠信原則必有存在之深厚土壤。然日前私法意識缺省，信用危機尤甚，更應多維度、寬路徑對誠信原則進行考查。本文以法哲學反思與道德評述為主線，以社會控制為平臺，希翼深化誠信原則的理論品質(zhì)和提升其價值理念。
一、誠信原則的基本界定
（一）誠實信用原則的基本界定
早在古時候,誠實信用原則指在訂約時,要誠實行事,不許稱霸;在訂約后,重信用,自覺履約[吳道霞《技術經(jīng)濟》2000年 第6期(總第150期) ，第22頁。 ] 現(xiàn)在，誠實信用是市場經(jīng)濟活動中形成的道德規(guī)則。它要求人們在市場活動中講究信用，格守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。誠實信用原則為一切市場參加者樹立了一個“誠實商人”的道德標準，隱約地反映了市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的要求。[梁慧星《誠實信用原則與漏洞補充》，《法學研究》[J]1994年第2期(總第91期)，第21頁。]
誠實信用在最初作為一種道德規(guī)則，曾長期以商業(yè)習慣的形式存在，作為法的補充而對社會起著某種調(diào)整作用。隨著契約自由和自由放任主義的發(fā)展，這種傾向對誠實信用原則產(chǎn)生了很大的沖擊，各種社會矛盾空前激化，經(jīng)濟危機更加頻繁和深重，社會經(jīng)濟生活動蕩不堪。為了協(xié)調(diào)各種社會矛盾和沖突，立法者開始注重道德規(guī)范的調(diào)整作用，誠實信用等道德規(guī)范被引入法典，開始了誠實信用的法學之旅。法律之吸收道德觀念，始于羅馬法[梁慧星《誠實信用原則與漏洞補充》，《法學研究》[J]1994年第2期(總第91期)，第21頁。]。在羅馬法上，誠實信用觀念體現(xiàn)在一般惡意抗辯訴權中。誠實信用原則與一般惡意抗辯同出一源，具有同一意義。法國民法的制定，正值自由資本主義時期，資本主義生產(chǎn)關系的發(fā)展，要求不受任何約束地、毫無限制地榨取剩余價值。所謂自由放任主義政策正是這一要求的體現(xiàn)。因此，法國民法典未采用羅馬法一般惡意抗辯訴權，僅在第1134條規(guī)定，“契約應以善意履行之”。此所謂“善意”，即誠實信用。但在自由放任主義思想支配之下，上述條文只是當事人意思自治的補充，在法律實踐上難有實際意義。1863年的撒克遜民法典第858條規(guī)定，契約之履行，除依特約、法規(guī)外，應遵守誠實信用，依誠實人之所應為者為之。但依該法，當事人可依約定排除誠實信用原則之適用至此，仍未越出契約自由的范圍[轉引梁慧星《誠實信用原則與漏洞補充》，《法學研究》[J]1994年第2期(總第91期)，第21頁。]。
隨著個人本位到社會本位轉化，立法者不得不更加注重道德規(guī)范的調(diào)節(jié)功能。羅馬法和法國民法典關于一般惡意抗辯和善意的零星補充性規(guī)定，己經(jīng)不能滿足需要。誠實信用原則開始由道德規(guī)范向著法律制度發(fā)生異化。于是德國民法典第242條明文規(guī)定:債務人須依誠實與信用。日本于戰(zhàn)后修訂民法典，于總則編第1條2款，明定誠實信用原則為民法之基本原則。我國臺灣于八十年代初修訂民法總則，鑒于最高法院態(tài)度保守，過分拘泥文義，誤認誠實信用原則僅適用于債之關系，致妨礙法律進步，故于總則第148條增設第2款:行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。確立誠實信用原則系屬帝王條款，君臨法域之基本原則。[揚仁壽《法學方法導論》[M]1987年修訂版，第171頁。]
誠實信用原則的適用范圍不斷擴大，不僅適用于契約的訂立、履行和解釋，而且最終擴及于一切權利的行使和一切義務的履行，成為民法之基本原則。其性質(zhì)亦由補充當事人意思的任意性規(guī)范，轉變?yōu)楫斒氯瞬荒芤约s定排除其適用，甚至不待當事人援引法院可直接依職權適用的強行性規(guī)定。究其本質(zhì)，誠實信用原則，由于將道德規(guī)范與法律規(guī)范合為一體，兼有法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的雙重功能，使法律條文具有極大的彈性，法院因而享有較大的裁量權，能夠據(jù)以排除當事人的意思自治，而直接調(diào)整當事人之間的權利義務關系。因此，誠實信用原則，被奉為現(xiàn)代民法的最高指導原則。[梁慧星《民法》[M]第323頁。]
(二)誠實信用原則本質(zhì)認識
1.誠實信用為市場經(jīng)濟活動的基本道德準則
誠實信用原則涉及兩重利益關系，即當事人之間的利益關系和當事人與社會之間的利益關系。誠實信用原則的目標，是要在這兩重利益關系中實現(xiàn)平衡。在現(xiàn)代化市場經(jīng)濟條件下，誠實信用已成為一切市場參加者所應遵循的道德準則。它要求市場參加者符合于“誠實商人”的道德標準，在不損害其他競爭者，不損害社會公益和市場道德秩序的前提下，去追求自己的利益。因此在應對經(jīng)濟發(fā)展的歷程中，法國民法典將善良風俗與公共秩序并提，德國民法典規(guī)定了善良風俗，日本民法典和我國臺灣民法典系仿法國法，即將公共秩序與善良風俗并列，合稱公序良俗。
2.誠實信用原則由道德準則到法律準則的異化
誠實信用在被看作民法典的一個法律條文之后，已經(jīng)不再是單純的道德規(guī)則，而成為一項法律規(guī)范，但它是以道德為內(nèi)容的法律規(guī)范。在這種態(tài)勢下誠實信用原則仍以社會倫理觀念為基礎，是將道德規(guī)則與法律規(guī)則合為一體，但同時具有法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的雙重功能，使法律獲得更大的彈性，法官因而享有較大的公平裁量權，能夠排除當事人意思自治而直接調(diào)整當事人之間的權利義務關系。[徐國棟《民法基本原則解釋》[M]，第79頁。]
二、法哲學和社會學理念對誠信原則的滲透
（一）哲學、法哲學的反思——誠信原則之身自然法觀和法律實證觀
對西方哲學和法哲學進行一次二元性的析理，則法律乃至世界的本源無非是應然和實然的問題，從古西臘至今的哲學或法哲學流派均不外于此�！凹仍谧匀皇澜缗赃呥�存在一個應然世界，相應地有一個規(guī)范實然世界的實在法和一個規(guī)范應然世界的自然法。其中自然法學經(jīng)歷了古希臘和古羅馬的自然法、中世紀的神學自然法歷史積淀，其思想和理念經(jīng)過不同時代的思想變遷和不同法學家的梳理呈現(xiàn)出古典自然法、新康德自然法、新經(jīng)院自然法等諸多流派；而實證法學在與自然法學的論爭中逐漸形成了功利主義法學、分析實證法學、純粹法學、語言法學。對誠實信用原則本質(zhì)層面的分析可以從這兩方面著手：
誠實信用原則的自然法觀：
自然法哲學的淵源可追溯到柏拉圖的理念論，“奉行正義原則，實行人治的理想國”，“理念的東西是唯一的”④；亞理士多法則提出的是“自然正義說”[⑤陳金剛：《拯救客觀性——關于法治方法的理論探索》，《法律科學》[J]，2001.6.19-32。]⑤；古羅馬的西塞羅第一次系統(tǒng)地闡述了理性主義自然法理論，“法律是最高的理性，以自然生出來的，指導應做的事，禁止不應做的事”[張乃根：《西方法哲學吏綱》[M]，中國政法大學出版社，1997年，第33頁。]。到資產(chǎn)階級革命時期的古典自然法則以霍布斯的國家主義[何勤華：《西方法學史》[M]，中國政法大學出版社，1996年，第37頁。]、洛克的自然主義[ <美> E·博登海默：《法理學、法律哲學和法律方法》[M]，中國政法大學出版社，1999年第46-61頁。]、盧校的激進民主主義[ 同上。]為代表。因此自然法強強調(diào)效仿自然、遵循“自然秩序”，其理念即為崇尚自然、倡導正義、宣揚理法，是一種理想的社會治理結構和社會生活模式，并且凡此均為不論自明的公理，誠信原則要求人們在市場經(jīng)濟活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，是市場經(jīng)濟活動中形成的道德準則。遂此誠信原則在本源上內(nèi)含了正義和公平的內(nèi)質(zhì)契合了自然法觀靈魂的核心要素，自然法觀可視為誠信原則的理論來源，且在時下中國的變革現(xiàn)實中，由于誠信的缺失，詐欺的盛行，對誠信原則的推崇和呼喚更多的是自然界法觀上的意味。
誠實信用原則的法律實證觀
隨著產(chǎn)業(yè)革命的發(fā)展，在18世紀70年代后預示著一場社會革命的高潮，即是反自然法哲學思潮漲功利主義和法律實證主義蘊遠而生。邊泌認為自然已將人類置于兩個至高無上的主人，苦與樂的統(tǒng)治之下”，“趨樂避苦”是人類的天性[張乃根：《西方法哲學吏綱》[M]，中國政法大學出版社，1997年，第182頁。]。而后期穆爾則認為“功利主義的幸福原則是利他的而非利已的，因為它的理想是所有相關之人的幸�！�，“正義感乃是對精辟進行報復的欲望”[鄭永流：《法哲學與法社會學論從》[M]，中國政法大學出版社，1998年，第3頁。]，而后期的奧斯丁的分析法學派，凱爾森的純粹法理論都乖系了這一理論分析路徑。法律實證觀剔除了法律中正義理性如此類抽象概念的內(nèi)涵，在原則上，實證主義使自己限于實在法的理論及其解釋，正如凱爾森所言及的，“社會關系的科學以一門倫理科學向因果社會學的這一轉變，即轉變?yōu)榻忉寣嶋H行為的現(xiàn)實并從而對價值不加關注”[ （奧）凱爾森：《法與國家的一般理論》[M]，中國大百科全書出版社，1996年，第426頁。]，。在現(xiàn)實的交易中涉及兩重利益關系，即當事人之間的利益關系和當事人與社會之間的利益關系。要實現(xiàn)利益的平衡就要求誠實交往、守信不欺。如此誠信原則已經(jīng)少了原有的道德因素、倫理成分是對現(xiàn)實社會關系和利益格局和一種功利化的選擇。進言之，制度的功利主義為理解誠信原則提供了另外一種思路。
（二）道德上的評述——誠信原則之目的論和工具論
哲學、法哲學上的反思只是對誠信原則的本質(zhì)進行了追根溯源的并且為其尋求著支持。然誠信原則的評價問題并沒有解決，誠信原則之自然法觀與誠信原則之實證法觀孰優(yōu)孰劣或各有利弊在后文有所闡發(fā)。
道德目的論與誠信原則
道德目的論即是“肯定道德自身即具有無上的價值和至高的價值，為此要求為道德而道德，要求純化道德動機”[王澤應：《論道德目的論與道德工具論》，原載《蘇州鐵道師范學院學報（社科版）》[J]， 29-33頁。]。道德本身即是目的與誠信原則極其理性是相吻合的，道德目的論即是對誠信原則之自然法觀的肯定。誠信原則要求市場交易的文體，被授予自由裁量權的法官均應遵循之，履行之。如果不被遵循，則應受道德上的否定性評價。于是誠信原則理應成為市場基本的道德準則之一，是市場交易過程中應有的品質(zhì)。
以目的論觀誠信原則，即視誠信原則為終極目的是有積極意義的，表現(xiàn)在：㈠確立誠信原則的尊嚴、神圣地位，有助于在全社會樹立起重誠實、守信用的理念和意識，可以在意識形態(tài)領域抵制欺詐思想的侵蝕。㈡將誠信原則作為一項基本的道德原則，有助于宣揚人的社會性和內(nèi)在規(guī)定性，為誠信而誠信，讓人或為道德的奴隸，這是對人自身的否定期與抹殺。并且誠信之目的論會使人們將物質(zhì)利益、功利幸福與道德、誠信對立起來�！拜p利重義”與社會整合期要形成的新的道德觀和義利觀存在潛在沖突。提倡、宣導誠信必須考慮到驕枉過正的危險。
道德工具論與誠信原則
道德工具論認為“道德自身即具有最高或終極的價值，人生最高的價值或終極的價值在道德之外或者道德之上”[王澤應：《論道德目的論與道德工具論》，原載《蘇州鐵道師范學院學報（社科版）》[J]， 29-33頁。]在此，道德只是社會控制的工具之一，是社會的基本價值之一。道德往往是對各方利益平穩(wěn)的理性支持是對各種社會關系進行經(jīng)濟博弈分析而作的道義上的肯定，道德工具論是對誠信原則的實證法觀的肯定。
誠信原則在道德工具論的范疇中，只是實現(xiàn)社會控制的工具之一，通過社會治理和社會控制達到良好的社會秩序和社會經(jīng)濟環(huán)境。因此誠信原則之工具論，和利于實現(xiàn)市場交易當事人和整個社會利益和最大化，鼓勵人們對功利幸福和物質(zhì)利益的追求體現(xiàn)了人本主義精神。但工具范疇論也潛伏著道德滑坡，道德墮落的危機。
（三）社會學上的分析——兼論誠信原則的社會控制。
法律科學是強調(diào)實踐的科學，然“經(jīng)驗是以體現(xiàn)在社會事實中得到實現(xiàn)的。正義就是通過“集體經(jīng)驗在直覺上認識出來的”[ （美）羅·龐德：《通過法律的社會控制法律和任務》[M]，沈宗靈譯，商務印書館出版，1984年，第84-85頁。]，因而我們即要提煉誠信原則之自然法理念，又要將之反作用于社會實踐，實現(xiàn)目的論和工具論的統(tǒng)一，實現(xiàn)目的與手段的統(tǒng)一，使主觀風諸于客觀，這即是社會控制。在結構主義者的視野中，良好社會控制包涵了文化形式和制度[ （瑞典）湯姆·R·伯恩斯等著，《結構主義的視野——經(jīng)濟與社會的變遷》[M]，周長城等譯，社會科學文獻出版社，2000年，第172頁。]。
信原則的文化控制。
文化是一定物質(zhì)條件、制度結構、精神狀態(tài)綜合作用下形成的，對誠信原則的文化控制要求，在全社會樹立誠實守信的倫理道理和信仰觀信念，使得誠實守信成為人們社會生活的自覺行為和習慣思維。當前各種思潮相互激蕩，客觀科學，可以作用于實踐的文化體系尚未完全確立之時，以誠信原則這一價值標準來為不健全的制度提供指引是相對可取的。
2、信原則的制度控制。
制度控制是正式的制度化控制，即以明文規(guī)定的形式規(guī)定全社會的行為規(guī)范，從而對全體社會個體、社會群體、社會組織行為進行調(diào)節(jié)與制約。誠信原則的制度控制是將誠信落到實處的有效機制。
三、誠信原則法學理念范疇的重構
（一） 誠信原則是保障司法自由裁量權得到正確行使的技術手段
誠實信用原則具有既保障司法裁量權又有保障該裁量權的適度行使兩重功能。當法律存在白地規(guī)定型漏洞[法解釋學上所謂白地規(guī)定型漏洞，指立法者有意識地任由法官對法律規(guī)定子以判斷決定的法律漏洞，即不確定概念和一般條款。見梁慧星《誠實信用原則與漏洞補充》，《法學研究》[J]1994年第2期(總第91期)，第24頁。]的時候，誠實信用原則將賦予法官按照在該制度的框架下自由裁量的權利。對這種漏洞由法官評價地予以補充，加以具體化。例如，臺民法第254條規(guī)定:契約當事人一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如于期限內(nèi)不履行時，得解除契約。與此相對應，在法官的自由裁量權行使的同時，誠實引用原則也要求法官對于白地規(guī)定型漏洞不能沒有原則的進行解釋，要按照法律賦予誠實信用原則的應然含義進行解釋，當然也就包含對司法本身誠實信用的義務性要求。
（二）誠信原則對法律滯后性和立法失誤的克服
因為法的穩(wěn)定性要求帶來法的滯后性，因此而產(chǎn)生了所謂預想外型漏洞和明顯漏洞問題。預想外型漏洞，指某種事件超出了立法者的預見，因而未有法律規(guī)定。多數(shù)屬于因社會經(jīng)濟生活的發(fā)展變化所致。依誠實信用原則補充預想外型漏洞，是指以誠實信用原則作為排除乍看起來應予適用的法律規(guī)定之手段。所謂明顯漏洞，指對于某種事件，依法律所使用詞語之意義及立法者和準立法者意思，均小能涵蓋的法律漏洞。對于明顯漏洞，可以誠實信用原則作為補充手段。[梁慧星《誠實信用原則與漏洞補充》，《法學研究》[J]1994年第2期(總第91期，第25頁。]在現(xiàn)代民法上，誠實信用原則發(fā)揮著十分重要的作用，對于立法當時所未為立法者預見的案件，可以用誠實信用原則補充法律漏洞，做出妥當?shù)牟门�，使法律和裁判適應于社會發(fā)展變化。但同時也應看到，如果對誠實信用原則的運用不加限制，則可能導致誠實信用原則的濫用，以致?lián)p害法律的權威和法體系的安定。
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