[ 馮明超 ]——(2006-10-13) / 已閱19507次
民商事糾紛與刑事犯罪交叉時民事合同效力認定
馮明超
民商事糾紛與刑事犯罪交叉時民事合同效力的認定是目前民商案件審理中的難點，也是討論的熱點，著實讓人頭痛。比如四川省有一建設工程施工合同糾紛案件，歷經(jīng)八年訴訟，抗訴申訴五次審理，雙方當事人均不服，其根本原因就在于，一是民刑交叉案件中民事合同效力的認定；二是刑事案件中被告人的口供能否作為民事案件的證據(jù)；三是工程款與追贓、損失賠償如何處理。筆者僅就民刑交叉案件中合同效力如何認定？談談自已的看法。
在審判實踐中，有的學者認為對合同效力進行判斷和認定屬于民商事審判的范圍，判斷和認定的標準也應當是民事法律規(guī)范，刑事案件應以民商法律判斷和認定為準，否則違背了刑法的謙抑性。有的學者認為，對于表面上是一個正常商業(yè)往來的民事行為，但實質是犯罪嫌疑人的詐騙犯罪行為，是其犯罪構成中的一部分，故其簽訂合同的行為不再是普通的民事行為，刑事法律是最強烈性的強制性規(guī)范，違反刑事法律的規(guī)定，損害的不僅是當事人的利益，而且必然同時損害國家利益，其合同在民事審理當然應認定無效。
筆者認為，該類合同效力不能簡單地根據(jù)民事法律規(guī)范來進行判斷和認定，應分為兩大類分別處理。
第一類是犯罪行為與合同行為不重合。例如，當事人僅僅是在簽約過程中存在行賄受賄行為，只要賄賂行為不足以構成惡意串通的，不影響合同效力。但行為人與第三人串通損害委托人或國家利益的合同，仍應認定為無效，委托人和第三人的的損失應按《民法通則》第66條和《合同法》第406條處理。例如單位工作人員以單位名義對外簽訂合同，將取得的財物非法占有或挪著他用，應由單位承擔合同責任。
第二類是犯罪行為與合同行為重合。行為人無權代理，與第三人簽訂合同，而合同的內(nèi)容并非委托人之意思。針對這種情況，除犯罪嫌疑人的行為構成表見代理，善意第三人提起合同之訴，確認合同有效外，應一律認定合同無效。如果“本人”依照《合同法》第四十八條第二款對犯罪行為人的行為給予追認的，人民法院也必須依職權認定犯罪行為人同第三人所簽合同無效，本人愿意替犯罪行為人賠償損失的，應當允許。
一、關于表見代理與犯罪的問題
第一類合同效力的認定在學界和實務界沒有爭議。第二類合同可能會涉及到表見代理，表見代理與犯罪能否同時成立？這個問題在學術界分歧很大。筆者認為有必要從理論上對這類合同作進一步分柝。
（1）、表見代理的構成要件。表見代理的三個構成要件: 一是無權代理人沒有獲得本人的授權；二是無權代理人同相對人之間的民事行為具備民事法律行為的一般有效要件和代理行為的表面特征，即行為人具有有代理權的客觀表象；三是相對人主觀上善意且無過錯。所謂“相對人善意且無過錯”，包括兩個方面的含義：第一，相對人相信代理人所進行的代理行為屬于代理權限內(nèi)的行為。第二，相對人并無過錯，即相對人已盡了充分的注意，仍無法否認行為人的代理權。一般而言，代理之相對人應對代理人有無代理權加以慎重地審查。如相對人因輕信代理人有代理權而為之，或者因疏忽大意而未對行為人的代理資格或代理權進行審查而相信行為人的代理權，不能成立表見代理，即本人對此不負授權人的責任。
司法實踐中法官如何判斷“相對人善意且無過錯”呢？應當綜合考慮法律行為發(fā)生的原因、條件、環(huán)境因素、行為人的職業(yè)特征、假象的掩蔽程度和普通人對假象的認知程度等多種因素予以分析認定。
舉一實例，讓我們看一看最高人民法院對“代理權的客觀表象”“相對人善意無過錯” 是如何判斷認識的？
合利公司在以東方公司名義向廬州信用社申請貸款和抵押的過程中，出具了東方公司的授權委托書、公司公章、財務專用章、合同專用章、營業(yè)執(zhí)照副本、貸款證及全套貸款資料，在客觀上形成了合利公司具有申請貸款和提供抵押的代理權表象。盡管東方公司在合利公司與廬州信用社簽訂借款合同和抵押合同之前，曾函告合利公司的丁華榮收回其授權委托，以及丁華榮回函稱其所拿東方公司印章僅為辦理土地使用權變更之用，但上述函件往來行為并未對外公示，且東方公司在合利公司在以其名義向廬州信用社申請貸款之前也未實際收回公章、貸款證等物品，故東方公司的撤銷委托授權行為未能改變前述合利公司具有代理權的客觀表象。
廬州信用社首次對東方公司發(fā)放大額貸款，未根據(jù)《貸款通則》關于對首次貸款的企業(yè)應當審查其上年度的財務報告的規(guī)定對東方公司的上年度財務報告進行審查，也未按照《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》中關于中外合資企業(yè)的房地產(chǎn)抵押須經(jīng)董事會通過之規(guī)定，要求合利公司提供東方公司董事會同意抵押貸款的批準文件。該事實表明，廬州信用社在審查東方公司貸款資格時存在疏忽或懈怠，同時抵押物存在是由于明顯地權利瑕疵。此外，廬州信用社同意接受丁華榮以該3500萬元借款中的500萬元償還合利公司的關聯(lián)公司即華僑公司在其處的借款利息，這不僅違返了《貸款通則》第25條關于“不得發(fā)貸貸款用于收取利息”禁止性規(guī)定，也在一定程度上說明廬州信用社與丁華榮之間存在主觀上惡意串通和客觀上損害東方公司利益的行為。因此在判斷合利公司是否具有表見代理權問題上，相對人廬州信用社存在疏忽懈怠的重大過失乃至一定程度上的主觀惡意，并不符合表見代理制度關于相對人善意無過失的要件。故合利公司的無權代理行為不能構成表見代理（見最高人民法院（2000）經(jīng)終字第220號民事判決書）。
（2）、非法占有之目的。表見代理中代理人與本人之間事實上并無委托與受委托的關系，其本質上屬無權代理，但代理人是為了被代理人的利益而積極的活動，并不為自已謀利，收到的款物都交于本人；而詐騙犯罪是假借為被代理人謀利實際上為已。二是合同法第五十二條第一款第(一)項、第五十四條第二款規(guī)定了欺詐行為對合同效力的影響。詐騙犯罪和民法上的欺詐行為都要虛構事實或隱瞞事實，使相對人在認識上發(fā)生錯誤，但兩者有著本質上的區(qū)別是代理人有無“非法占有之目的”，是區(qū)分民法上的欺詐和詐騙罪之根本。三是從民事法律的角度來看，犯罪行為不以意思表示為要素，行為人不是以發(fā)生私法上的效果為目的，其法律效果亦不取決于行為人內(nèi)心的效力意思，而是由公法（刑法）直接規(guī)定的。因此，從理論上講，表見代理與犯罪一般不可能同時成立。但具體個案中可能會出現(xiàn)行為人的行為一方面構成表見代理，另一方面又構成犯罪，這樣的判例也不鮮見。如何認識？司法實踐中又如何把握？就顯得尤為重要。
二、關于第二類情形民刑交叉案件處理程序的問題
刑事審理對第一類民事合同并無影響，應當平行審理。第二類屬民事和刑事上相互交叉，相互影響的案件，稱為真正意義上的刑民交叉案件。最高人民法院法釋[1998]7號《關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》雖然確立了“先刑后民” 的審判原則。司法實踐中仍存在諸多問題尚待解決，是“先刑后民” 還是 “先民后刑”，學術界和實務界是各抒己見。
現(xiàn)實生活紛繁復雜，如果一味堅持“先刑后民”原則，作法是十分極端的，可能嚴重使被害人的利益得不到保護。倘若犯罪嫌疑人一直不能被抓獲，被害人的附帶民事賠償請求豈不永遠不能解決？在涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑的情況下，有的法院依據(jù)最高人民法院《關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》中止民事訴訟審理，并將涉嫌犯罪的材料向偵查機關移送，有的偵查機關對被移送的案件不做答復、或者幾年后告知法院決定立案或不予立案，一味地強調(diào)中止民商事糾紛等待刑事案審判結果，實際上將當事人的民事權利無限期地擱置。這使民事訴訟長期受制于刑事案件，當事人的民事權益得不到及時有效的保護。在一些民事糾紛中，實際上并沒有經(jīng)濟犯罪，被告通過不正當手段人為地制造存在經(jīng)濟犯罪嫌疑的假相，利用“先刑后民”的規(guī)定拖延民事案件的審理，從而逃避民事責任，原告的合法權益就得不到保障。針對這種特殊情況，應當先對民事部分作出判決。
因此，筆者認為實行“先刑后民”有一個條件，只有符合《民事訴訟法》第一百三十六條規(guī)定：“本案必須以另一案的審理結果為依據(jù)，而另一案尚未審結的”，才先刑后民”。不符合《民事訴訟法》第一百三十六條規(guī)定的，應平行審理。
三、犯罪行為人對第三人造成的損失如何處理
第一類只涉及合同履行的問題，第三人也無損失可言，處理較為容易。犯罪行為人可能會對被代理人造成損失，如催收貨款被挪用，只能由犯罪人對被代理人的損失進行賠償。但第三人與犯罪行為人串通損害被代理利益的，應由第三人與犯罪行為人對被代理負連帶責任。
前面已談到第二類合同應認定為無效，但合同無效并不是一了百了，第三人損失原則上應當由犯罪行為人承擔�！氨淮砣恕� 是否應向第三人承擔民事賠償責任？筆者認為要區(qū)別對待。
(1) 、首先審查犯罪行為人的行為是否構成表見代理
表見代理制度設立的目的側重于保護相對人的合法利益，維護交易安全，促進民事流轉。在個案中，如果犯罪行為人以“被代理人”名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權，己構成表見代理的，應按合同約定處理。如甲是乙公司的供應處長，五年來一直是甲持乙公司介紹信到丙公司采購鋼材，貨款按期付清。后甲辭職，蓋有乙公司公章的多余空白介紹信并未交回乙公司，甲仍持該介紹信到丙公司采購價值30萬元的鋼材，逃之夭夭。甲構成合同詐騙罪，為了保護善義第三人丙公司的利益，甲的行為構成表見代理，可以向乙公司主張權利。
(2) 、如果犯罪行為人的行為不構成表見代理，但“被代理人”有過錯，應承擔賠償責任
最高人民法院《關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（法釋[1998]7號）第四條規(guī)定：“個人借用單位的業(yè)務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，以出借單位名義簽訂經(jīng)濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進行其它犯罪活動，給對方造成經(jīng)濟損失構成犯罪的，除依法追究借用人的刑事責任外，出借業(yè)務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書的單位，依法應當承擔賠償責任。但是，有證據(jù)證明被害人明知簽訂合同對方當事人是借用行為，仍與之簽訂合同的除外”；第五條規(guī)定：“行為人盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者私刻單位的公章簽訂經(jīng)濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進行其它犯罪活動構成犯罪的，單位對行為人該犯罪行為所造成的經(jīng)濟損失不承擔民事責任�！� “行為人私刻單位公章或擅自使用單位公章、業(yè)務介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經(jīng)濟合同的方法進行的犯罪行為，單位有明顯過錯的，且該過錯行為與被害人的經(jīng)濟損失之間有因果關系的，單位對該犯罪行為所造成的經(jīng)濟損失，依法應當承擔賠償責任。”由此可見，最高人民法院亦認為采取冒用他人名義的手段實施犯罪行為的，被冒用的人是否承擔民事責任，應視其有無過錯而定。因此，只有當 “被代理人”有過錯的，才承擔相應的民事賠償責任；沒有過錯，“被代理人” 不承擔民事責任。有的法院不分清紅皂白判決“本人”對犯罪行為人承擔民事責任，在向善意相對人給付后，再按照侵權之債向無權代理人（犯罪行為人）追償，這樣的判決是非常錯誤的。
處理程序，首先應由公安機關依照刑法追贓，發(fā)還給受害人，經(jīng)追贓后仍無法返還給被害人的部分，才能向人民法院提起民事訴訟。
四、證據(jù)采信的問題
在民商事糾紛與刑事犯罪交叉案件中，經(jīng)常出現(xiàn)在刑事案件尚未最終審結、甚至還處于偵查階段，或者不構成犯罪的情況下，將嫌疑人有關的口供和其他證人證言提交給法院用以證明民事糾紛中的事實，由于嫌疑人有關的口供是公安機關、檢察機關在剝奪或變相剝奪當事人人身自由的情況下獲取的，如何看待這些證據(jù)的證明力？刑民證據(jù)能否相互采信？
從理論上講，刑事訴訟中認定的事實與民事訴訟中認定的事實應當一致。問題的根源在于刑事證據(jù)制度與民事證據(jù)制度差異，在刑民案件分別審理的情況下，很可能出現(xiàn)二者認定的事實不一致、甚至相互矛盾的情形，從而出現(xiàn)不一致的刑民判決。如：在證明對象上，在刑事訴訟中只有被告的供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告有罪；而民事訴訟法中，當事人一方自認的事實，一般作為免證事實，法院可以據(jù)此判決。在證明標準上，刑事訴訟的證明標準遠遠高于民事訴訟的證明標準。刑事訴訟的證明標準為“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”；而民事訴訟的證明標準為“明顯優(yōu)勢”。在證明責任的分配上，刑事訴訟中被告的有罪無罪、罪輕罪重，除個別案件以外，完全由控訴方證明；民事訴訟中，當事人雙方各自就一定的事實承擔證明責任，對特殊侵權行為還實行證明責任倒置。正是由于這些差異，決定了刑事訴訟中的證據(jù)不能代替民事訴訟中的證據(jù)，對刑民案件應當各自適用相應的制度。
嫌疑人不構成犯罪，向公安、檢察機關作的口供，能否作為民事訴訟的證據(jù)使用？有人認為：既然的嫌疑人不構成犯罪，公安、檢察機關就是超越職權范圍非法插手民商事糾紛的，該證據(jù)取得程序違法，缺乏合法性，根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)”的規(guī)定，排除非法證據(jù)，該證據(jù)不應采信。
筆者認為：“公安、檢察機關超越職權范圍非法插手民商事糾紛” 這句話本身就是錯誤的。只有定性為經(jīng)濟糾紛，公安、檢察機關再插手、干預才是違法的。尚未確定為經(jīng)濟糾紛，公安機關無疑可以偵查。偵查機關還沒偵查又怎么知道是經(jīng)濟糾紛還是犯罪呢？公安機關在最初開始偵查時，對案件最終是否能夠作為刑事案件起訴并不能準確預見，正因為嫌疑人如實交代，偵查機關才得以查清事實，將其銷案，無罪釋放，才由刑事犯罪轉化為民事糾紛。因此有人認為公安機關偵查活動不具有合法性，證據(jù)不予采信的提法明顯不妥。
作者認為嫌疑人相關口供能否作為民事證據(jù)采信應當綜合判斷：（1）偵察機關取得的證據(jù)有無刑訊逼供、誘供等違法行為；（2）供述的內(nèi)容是否完整、符合邏輯，與其他證據(jù)是否能相互印證；（3）以上的供述內(nèi)容僅限于刑事偵查立案前已有的事實。凡是在刑事偵查程序中作出的新的承諾、陳述，一律不得采信。如嫌疑人羈押之后作出的還款承諾、達成新的協(xié)議，導致民事訴訟時效中斷等等，類似這樣的口供，不應采信。（4）、已經(jīng)為刑事訴訟所肯定的事實應當成為民事訴訟中的免證事實，法官應當直接認定有關事實，無需當事人另行舉證；（5）、已經(jīng)為刑事訴訟所否定的事實不應當成為民事訴訟中的免證事實，當事人不得直接援引刑事訴訟中的否定性結論，被刑事訴訟所否定的事實仍然應當成為民事訴訟的證明對象
五、應當嚴格區(qū)分合同未生效和合同無效
合同無效，是指合同雖然已經(jīng)成立，但是因合同在內(nèi)容上違反了法律、行政規(guī)章的強制性規(guī)定或者社會公共利益而使其不具有法律上的效力。而合同未生效，是指合同已經(jīng)成立，但是合同生效的條件不具備或者不完全具備，合同效力還沒有發(fā)生。這兩個概念是有區(qū)別的。在實踐中，有的將合同未生效認定為合同無效，混淆了二者的區(qū)別。兩者相同之處都是合同已經(jīng)成立了。但不同之處為： 第一，合同無效是已經(jīng)成立的合同被宣布為不具有法律上的效力；而合同未生效是已經(jīng)成立的合同尚未發(fā)生法律上的效力。第二，合同無效的原因是合同的內(nèi)容違反法律法規(guī)或者違背公序良俗，而合同未生效的原因是尚沒有具備或者欠缺生效的條件。第三，無效合同的法律后果是自始就沒有合同效力，而合同未生效的法律后果是可以補足生效條件讓其生效。
最后，筆者想強調(diào)的是人民法院對合同無效的認定應以職權主動作出，不以當事人的訴訟請求為限。合同被宣告無效后, 不產(chǎn)生當事人所期望的法律效果，不能強制履行。如果合同是因合同法第五十二條第二款導致合同無效的，一方當事人依據(jù)合同取得的財產(chǎn)應按合同法第五十九條處理，不能將財財返還給對方當事人，應當追繳收歸國家或者返還給集體、第三人，并予以制裁。
（作者聲明: 轉載應當署名）
作者: 四川法銀律師事務所律師
聯(lián)系: 028—88057681，013088086906
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