[ 楊毅 ]——(2001-11-5) / 已閱25071次
“特殊婚姻”法律問題前瞻
楊 毅
傳統(tǒng)“婚姻”概念是指男女兩性間的一種社會(huì)關(guān)系，但隨著社會(huì)發(fā)展和科技進(jìn)步，越來越多特殊的婚姻問題得以涌現(xiàn)，如變性人、同性間的關(guān)系等，對(duì)此是否能稱之為“婚姻”，我國(guó)無明文規(guī)定，各國(guó)對(duì)此觀點(diǎn)也不盡相同。在此，筆者通稱這些有別于傳統(tǒng)意義的婚姻為“特殊婚姻”，僅作法律意義上的前瞻性探討。
一、特殊婚姻的界定與分類
鑒于特殊婚姻的內(nèi)容與形式較廣泛，筆者認(rèn)為可作如下劃分：
１、變性者婚姻， 即婚姻的一方或雙方通過技術(shù)等外部因素將自身出生時(shí)的原始性別作過器質(zhì)性改變。因其能用傳統(tǒng)婚姻觀來解釋和規(guī)范，所以最易理解。
２、同性婚姻，即同性戀者的婚姻， 是指兩個(gè)相同性別的男性或女性所組成的、具有固定伴侶關(guān)系的一種婚姻形式。除了雙方的性別相同而無法進(jìn)行傳統(tǒng)意義上的性生殖外，其它關(guān)系基本與傳統(tǒng)婚姻一致。是特殊婚姻中占絕對(duì)多數(shù)的一類，國(guó)、內(nèi)外對(duì)此爭(zhēng)議也最為激烈。
３、單體婚姻，也可稱為克隆者婚姻， 即未婚者個(gè)人利用克隆等單體繁殖技術(shù)，在從未有配偶的情況下所形成的一種完全單性的婚姻家庭關(guān)系，僅存在父單體或母單體一方。事實(shí)上，人類至今尚無克隆人誕生，故最難理解，本文亦僅從理論意義上將其列入。
上述婚姻之所以稱“特殊”，是因?yàn)樗娜挥谌祟愰L(zhǎng)期以來所固定形成的婚姻觀，既沒有局限于男女性別間的結(jié)合，也沒有局限于必須兩個(gè)個(gè)體的結(jié)合，由此所形成的關(guān)系，必然會(huì)對(duì)整個(gè)人類社會(huì)的倫理、道德、法律制度等發(fā)生巨大的沖擊。
二、正視“特殊婚姻”的必要性
１、現(xiàn)代醫(yī)學(xué)已經(jīng)證明：85％以上的人通過傳統(tǒng)婚姻組成家庭、生兒育女。同性戀約占我國(guó)總?cè)丝诘?-8％，其性心理雖指向同一性別，但與解剖學(xué)性別是一致的，并不要求變性；如有人清楚自己的解剖性別，卻在心理上感覺到是異性，除此外與常人完全一致，這就要通過手術(shù)等來重新確認(rèn)性別，約占總?cè)丝?萬至10萬分之1。1931年世界首例變性手術(shù)后，全球己超過一萬多人變性，90年代以來，我國(guó)進(jìn)行了約110例，這些都是特殊婚姻存在的基礎(chǔ)。隨著聯(lián)合國(guó)衛(wèi)生組織的ICD-10標(biāo)準(zhǔn)及美國(guó)精神醫(yī)學(xué)會(huì)的DSM-3、4標(biāo)準(zhǔn)將同性戀刪除出疾病分類標(biāo)準(zhǔn)后，歐美和日本等西方國(guó)家相繼接受了這一標(biāo)準(zhǔn)，中華醫(yī)學(xué)會(huì)于今年4月1日新版的《精神疾病診斷手冊(cè)》也采納了這一概念，換言之，即我國(guó)也明確了同性戀不是醫(yī)學(xué)疾病。
２、事實(shí)表明：我國(guó)在特殊婚姻方面的立法空白和“冷”處理， 已造成了一定的社會(huì)問題。今年1月19日,全國(guó)首例變性人在杭州狀告醫(yī)院變性不徹底，北京和上海警方分別發(fā)生犯罪嫌疑人變性后逃避通緝的案件等；盡管同性戀不能等同艾滋病，但因沒有得到社會(huì)認(rèn)可，無法建立類似一夫一妻穩(wěn)定的性關(guān)系，造成同性戀者確實(shí)是易感染艾滋病的高危群體，已有越來越多的專家開始從防治艾滋病的角度，提倡同性戀必須建立“一對(duì)一”的穩(wěn)定伴侶關(guān)系。且近來出現(xiàn)的同性戀性交易，是否屬于賣淫、是否構(gòu)成強(qiáng)奸等，法律上也存在漏洞，因?yàn)槲覈?guó)《刑法》對(duì)介紹賣淫罪、強(qiáng)奸罪等罪名的主體只限定在異性之間，造成執(zhí)法與實(shí)際的嚴(yán)重脫節(jié)。
３、目前國(guó)外在這方面的研究盡管參差不一， 但對(duì)“特殊婚姻”的立法確認(rèn)是趨勢(shì)。美國(guó)已有專門的變性法，在比利時(shí)、加拿大、荷蘭、丹麥和瑞典等國(guó)，如全面的醫(yī)療評(píng)價(jià)表明變性手術(shù)具有積極的治療意義，且被認(rèn)真而適當(dāng)?shù)貙?shí)施，則被認(rèn)為合法。至于同性戀，澳大利亞產(chǎn)生了第一個(gè)要求用法律明確承認(rèn)同性戀家庭的議案后，1988年12月，丹麥通過“同性戀婚姻法”成為世界上第一個(gè)法律認(rèn)可同性戀婚姻的國(guó)家，該法案規(guī)定，同性婚姻中的配偶雙方在遺產(chǎn)、繼承、住房津貼、退休和離婚方面，享有與異性婚配相同的權(quán)利。此后，荷蘭、瑞典、瑞士，比利時(shí)、奧地利、挪威及美國(guó)的部分州相繼立法承認(rèn)了同性婚姻，其他歐洲國(guó)家如法國(guó)、意大利和西班牙的某些地區(qū)也陸繼出臺(tái)了與同性婚姻有相似意義的家庭伴侶法，法國(guó)1999年通過的《公民互助契約》，使得包括同性伴侶在內(nèi)的非婚伴侶可以享有已婚家庭同等的權(quán)利。
三、相關(guān)法律問題
１、能否稱上述各類型為婚姻？在近代各國(guó)立法中，婚姻的涵義各不相同，在我國(guó)兼指夫妻關(guān)系與結(jié)婚行為。通觀我國(guó)《婚姻法》和《婚姻登記辦法》以及相關(guān)的民事法律、法規(guī)均沒有對(duì)婚姻的概念作出法理意義上的、具有約束力的解釋。因此，從法理上講，未明文規(guī)定的就是不禁止的，也是合法的。由此，我們完全可稱之為婚姻，人們不習(xí)慣只是傳統(tǒng)觀念的偏見而已。盡管有人用《婚姻法》“結(jié)婚必須男女雙方完全自愿”以及一夫一妻的基本原則來證明法律已確定是異性男女間的行為，但對(duì)于在解剖學(xué)上和心理上性別不一致的人時(shí)，是承認(rèn)其心理性別，還是承認(rèn)其解剖學(xué)性別？此時(shí)如何確定他（她）們到底是男人還是女人？所以，在這種對(duì)性別的認(rèn)定還感到無法可依的情況下，反對(duì)稱之為“特殊婚姻”是沒有說服力的。
２、變性身份的確認(rèn)。目前在丹麥、意大利、荷蘭、瑞典等國(guó)家，變性后都可以通過法律改變其出生證明。在比利時(shí)、法國(guó)等國(guó)也存在改變出生證明的可能性，這意味著在這些國(guó)家，變性身份已得到法律承認(rèn)。我國(guó)法律目前尚不承認(rèn)術(shù)后改變了的性別，雖然實(shí)際操作中，一些地方的公安部門已根據(jù)實(shí)際情況，出于保護(hù)他（她）們的隱私權(quán)和尊重個(gè)人意愿及方便他（她）們今后生活的目的，對(duì)其身份證和戶口本以及工作證上對(duì)性別一欄做必要的修正。但畢竟沒有法律保障，并不能保證所有公安部門都能這么做。因此，有必要盡快立法，對(duì)如何改變和用什么方法來改變他（她）們的性別，包括確認(rèn)可變性的鑒定部門、手術(shù)的資質(zhì)和標(biāo)準(zhǔn)、變性前后履歷檔案的改變等一系列問題必須要有法可依，有章可循。
３、同性性行為違不違法？應(yīng)當(dāng)明確：個(gè)體通過各種方式滿足了自己性愛的行為就應(yīng)視為性行為，所以性行為可以存在于異性之間，也可以發(fā)生在同性之間，甚至一個(gè)人也能進(jìn)行。其次，目前我國(guó)沒有明確的法律條文包括《治安管理處罰條例》和人大常委會(huì)發(fā)布的決定、國(guó)務(wù)院發(fā)布的行政法規(guī)、通知和批復(fù)等，均未對(duì)同性性行為加以禁止，且我國(guó)現(xiàn)行的1997年頒布的刑法，刪除了以前常用于懲處同性性行為的“流氓罪”和“雞奸罪”，成年同性間雙方自愿的性行為已不屬于法律干預(yù)的范疇。所以，同性性行為除對(duì)象為同性外，其它方面完全可以等同于異性性行為。由此，非自愿性的同性性行為或與未成年同性發(fā)生性行為，同樣應(yīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪，介紹同性性交易以牟利，也同樣應(yīng)構(gòu)成組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫的犯罪行為。
４、特殊婚姻的權(quán)利義務(wù)如何體現(xiàn)？因變性婚姻存在婚前變性與婚后變性，所以要區(qū)別對(duì)待。德國(guó)《變性法》是禁止婚后變性的。目前，在我國(guó)尚無法律規(guī)定的情況下，前者應(yīng)視為傳統(tǒng)婚姻，其權(quán)利義務(wù)與傳統(tǒng)婚姻一致；后者則形成了事實(shí)上的同性婚姻，此時(shí)可由原配偶在一定時(shí)限內(nèi)書面確認(rèn)婚姻關(guān)系是否有續(xù)存之必要，并向原婚姻登記機(jī)關(guān)登記備案，同意則為同性婚姻，不同意則可作為離婚的必然條件。其與原子女的關(guān)系可待子女成年后由其子女確認(rèn)，未成年時(shí)宜以手術(shù)前狀況為準(zhǔn)。至于同性婚姻，目前唯一要解決的只是明確其法律地位，只要在法律中將家庭的定義（結(jié)構(gòu)、形式）擴(kuò)展為由通常的異性夫妻和子女等組成外還包括特殊婚姻形式所組成的家庭，則一切均可迎仞而解。其它包括同性配偶間的配偶權(quán)及其派生權(quán)（如平等權(quán)、撫養(yǎng)義務(wù)、有關(guān)財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)權(quán)益如繼承等），將隨其身份權(quán)在法律上的被確認(rèn)而象傳統(tǒng)婚姻一樣通過婚姻可自動(dòng)獲得。其實(shí)，婚姻本來就是一種權(quán)利，公民有權(quán)結(jié)婚，也有權(quán)不結(jié)婚，特殊婚姻的實(shí)施不在于強(qiáng)迫他們都進(jìn)入婚姻狀態(tài)，不愿意結(jié)婚的也有不結(jié)婚的權(quán)利，但如特殊婚姻者有組建家庭的愿望，就應(yīng)當(dāng)讓他們享有結(jié)婚的權(quán)利。
５、特殊婚姻的子女問題。性與生殖的分離雖然是現(xiàn)代性觀念的一個(gè)顯著特征，但生兒育女不僅僅是一種義務(wù)，兒女同時(shí)也是快樂的源泉。所以，特殊婚姻仍存在養(yǎng)兒育女的愿望。目前的科學(xué)技術(shù)尚不能使變性從完全實(shí)現(xiàn)功能，男變女或女變男都沒有生殖能力，而同性結(jié)合就更不可能具有生育和繁衍的功能。因此，特殊婚姻子女將主要通過領(lǐng)養(yǎng)和人工生殖技術(shù)來解決，但必須在收養(yǎng)法和人工生殖法中確立以子女利益為最高的原則，并以此對(duì)特殊婚姻者的生育權(quán)和領(lǐng)養(yǎng)權(quán)作出必要的限制。因?yàn)椴捎萌斯ど�，僅能與一方存在親子血緣關(guān)系，因此與另一方的關(guān)系必須在人工生殖前達(dá)成合議，明確與人工生殖子女的關(guān)系及撫養(yǎng)義務(wù)，并經(jīng)有關(guān)醫(yī)療部門確認(rèn)該生殖不會(huì)對(duì)子女造成不良后果后，由雙方親自到婚姻登記及公安戶籍部門書面登記備案，以作為今后發(fā)生糾紛時(shí)的法律依據(jù)。
五、建議與說明
1、特殊婚姻作為另一種生活方式，雖然在人類群體中的比重不大，但這一群體將會(huì)嚴(yán)重影響甚至沖擊整個(gè)社會(huì)和人類，如何面對(duì)它應(yīng)本著實(shí)事求是的態(tài)度， 必須在觀念上、法律上等多方面同時(shí)努力。
⑴、對(duì)“特殊婚姻”進(jìn)行法律認(rèn)定，明確其概念，界定其主體和權(quán)利義務(wù)，如目前暫時(shí)還不能立法，可通過制定行政條例來規(guī)范完善，如《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》等；
⑵、對(duì)現(xiàn)行《婚姻法》、《刑法》、《收養(yǎng)法》等法律的相關(guān)內(nèi)容作出司法解釋，就相應(yīng)條款規(guī)范的范圍進(jìn)行擴(kuò)展；
⑶、制定法律管理變性、人工生殖和術(shù)克隆技術(shù)，把研究工作納入法制軌道，及時(shí)對(duì)其引起的一些新型社會(huì)關(guān)系用法律加以調(diào)整，如限制變性次數(shù)及防止人工生殖技術(shù)的濫用等；
⑷、對(duì)違反有關(guān)規(guī)定的行為，分別規(guī)定相應(yīng)的民事、行政、刑事責(zé)任。
2、不應(yīng)忽視法律在調(diào)整人們社會(huì)關(guān)系功能上的局限性，將法律作為唯一的社會(huì)控制力量是不可取的。盡管法律作為人際關(guān)系的調(diào)節(jié)器曾起過巨大的、決定性的作用，但還要用權(quán)力、行政、道德、習(xí)慣等來作補(bǔ)充或部分取代法律手段。
3、法律與社會(huì)對(duì)特殊婚姻的認(rèn)可，并不意味著大張旗鼓地宣揚(yáng)乃至鼓勵(lì)特殊婚姻，必竟他們的行為有違人類乃至所有的動(dòng)物、生物生存的本能需求，即便在國(guó)外，也不到處都是特殊婚姻者的“天堂”。因此，只能是給予特殊婚姻一個(gè)必要的、合適的認(rèn)可和規(guī)范，以維護(hù)他們應(yīng)有的正當(dāng)權(quán)益。
