[ 史舒 ]——(2001-11-17) / 已閱19159次
索債型拘禁行為的定位及思考
史舒
一、簡要案情
甲因賭博欠下乙47000元的賭債，乙多次向甲催討未果。乙為討回賭債，定下了采取暴力將甲劫走、以甲的生命健康威脅恐嚇甲及其家屬并向甲及其家屬索取50000元的犯罪計劃。之后，乙在將甲劫走并予以拘禁而未向甲及其家屬恐嚇、索要財物時，被公安機(jī)關(guān)抓獲。歸案后，乙如實供述其犯罪計劃。
二、分歧意見
對于本案的定性，主要有以下兩種意見：
第一種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)定非法拘禁罪。因為最高人民法院《關(guān)于對為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》中規(guī)定：行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護(hù)的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪處罰。本案中，乙為索取賭債而拘禁甲，其行為符合非法拘禁罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)以非法拘禁罪定罪量刑。
第二種意見認(rèn)為乙的行為已構(gòu)成綁架罪（既遂）。理由：①乙并非僅僅想索要47000元的賭債，而是索要50000元，明顯超出賭債范圍，其主觀上還有勒索3000元的目的，所以乙由索債為目的轉(zhuǎn)化為勒索目的，這種犯罪目的的轉(zhuǎn)化已經(jīng)為一般的非法拘禁罪所無法涵蓋，而且乙一個綁架行為觸犯了非法拘禁罪和綁架罪兩個罪名。對此不能以非法拘禁罪定罪，而是屬于想像競合犯，應(yīng)以綁架罪論處。②新刑法關(guān)于綁架罪主觀方面的特別規(guī)定（即以勒索財物為目的），使綁架罪成為典型的目的犯。在刑法理論上，目的犯是指具有一定目的，為其特別構(gòu)成要件的犯罪。目的犯中包含兩種目的，即一般犯罪目的與特定犯罪目的。一般犯罪目的是指直接故意犯罪人實施犯罪行為希望達(dá)到的結(jié)果，特定犯罪目的是超過故意內(nèi)容所能包含的范圍，獨立于故意內(nèi)容之外的目的。在綁架罪的主觀方面，一般犯罪目的與客觀上單一的綁架行為相對應(yīng)，是指以綁架他人為目的；特定犯罪目的依照刑法的規(guī)定，必須以勒索財物為目的。由于勒索財物是特定犯罪目的，故現(xiàn)實的勒索行為并不是成立本罪的必要條件；綁架他人才是本罪必不可少的行為。因此，乙實施了綁架行為，已對甲的人身自由構(gòu)成了實質(zhì)性侵害的情況下，則不論乙是否實施了勒索錢財?shù)男袨椋膊徽摾账鞯呢斘锸欠竦绞�，均�?yīng)視為綁架罪既遂。
二、關(guān)于索債型拘禁犯罪與勒索型綁架犯罪之區(qū)別的一般觀點
從上述的分歧意見，我們可以看出本案的關(guān)鍵在于對索債型拘禁犯罪和勒索型綁架犯罪區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定。
根據(jù)我國刑法第239條的規(guī)定，綁架罪大致可分為三種類型：其一是以勒索財物為目的綁架他人的綁架行為（以下簡稱勒索型綁架犯罪）；其二是綁架他人作為人質(zhì)的綁架行為；其三是以勒索財物為目的而偷盜嬰兒的綁架行為。而刑法第238條第三款又規(guī)定，為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，應(yīng)定為非法拘禁罪（以下簡稱索債型拘禁犯罪）。在勒索型綁架犯罪與索債型拘禁犯罪中，行為人在主觀上均有索要財物的故意，客觀上又均實施了扣押、拘禁他人的行為。
一般認(rèn)為，這兩種犯罪的區(qū)別除了犯罪目的、犯罪動機(jī)、犯罪人與被害人關(guān)系、侵犯的客體不同外，其最本質(zhì)性的區(qū)別在于：索債型拘禁犯罪的構(gòu)成以債務(wù)的存在為前提，而勒索型綁架犯罪的構(gòu)成則不以債務(wù)的存在為前提。從這個標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，得出了以下三個基本結(jié)論：
1、行為人索取的財物數(shù)額與債權(quán)數(shù)額相當(dāng)?shù)�，�?yīng)定為非法拘禁罪；
2、在行為人索取超過債權(quán)數(shù)額的“債務(wù)”的情況下，應(yīng)具體分析行為人索取的數(shù)額與債權(quán)數(shù)額之間的差價，分別不同情況以綁架罪或非法拘禁罪定罪量刑。由于在一些案件中，往往難以確定債權(quán)數(shù)額，因此要確定超出債權(quán)數(shù)額較大的“度”。若索取的“債務(wù)”超出債權(quán)數(shù)額較大，應(yīng)以綁架罪論處，反之，則以非法拘禁罪論處。在此，甚至有人認(rèn)為，應(yīng)以2000元為“度”，即以是否超過債權(quán)數(shù)額2000元作為認(rèn)定是綁架還是非法拘禁的標(biāo)準(zhǔn)。
3、按照民事法律中“誰主張誰舉證”的原則，當(dāng)債權(quán)人主張債權(quán)而無法舉證，則從民法角度來看，其債權(quán)債務(wù)關(guān)系是不存在的。因此，若行為人索取的債務(wù)無法查清，則應(yīng)認(rèn)定行為人主觀上具有“索取他人財物的目的”，以綁架罪論處。
三、由本案而引發(fā)的司法困惑
本案引發(fā)的司法困惑主要有三：
困惑之一：若認(rèn)定乙構(gòu)成綁架罪（既遂），乙將被判處至少十年以上的有期徒刑；而若認(rèn)定乙構(gòu)成非法拘禁罪，則乙頂多只會被判處三年有期徒刑。對于乙的行為如何定性，在刑罰上將會出現(xiàn)至少七年有期徒刑的差距。這不能不令人為之乍舌。這樣的決擇，對于任何一個法官來說，都將是一次嚴(yán)竣的考驗。
困惑之二：以行為人索要的是不是債務(wù)（包括合法債務(wù)和非法債務(wù)）來作為區(qū)分索債型拘禁犯罪和勒索型綁架犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，是否具有合理性？依照這樣的標(biāo)準(zhǔn)，假設(shè)本案中的乙僅為討回47000元的賭債而并非想索取50000元的話，那么對乙應(yīng)定非法拘禁罪無疑。3000元心理意圖之差決定其七年的人身自由，是否合理？
困惑之三：若以行為人索要的是不是債務(wù)作為區(qū)分索債型拘禁犯罪與勒索型綁架犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，則在定性時首先必須弄清的是債務(wù)的數(shù)額。在證據(jù)確鑿的情況下，合法債權(quán)人完全可以通過正常的訴訟程序來實現(xiàn)其債權(quán)，而用不著以身試法、采取犯罪的手段來實現(xiàn)其債權(quán)。其次，在民事案件中，按照誰主張誰舉證的原則，合法債權(quán)人在無法提供證據(jù)證明其債權(quán)及確切數(shù)額的情況下，仍然要承擔(dān)敗訴的結(jié)果。而在這種情況下，若合法債權(quán)人為索回其債務(wù)而采取劫走債務(wù)人并予以拘禁的手段來收回其債權(quán)，在案發(fā)后，應(yīng)當(dāng)由誰負(fù)合法債權(quán)的舉證責(zé)任？是公訴人、被告人、還是被害人呢？若不能證明合法債權(quán)的存在，又應(yīng)當(dāng)如何處理？再次，高利貸、賭債等法律不予保護(hù)的債務(wù)的產(chǎn)生往往是秘密進(jìn)行的，要證明該債務(wù)的存在和認(rèn)定其數(shù)額是十分困難的。若此，在這類的刑事案件的審理過程中，要花相當(dāng)?shù)木砼e證證明債權(quán)的存在及確切數(shù)額，且在債權(quán)無法查清的情況下，是否推定債權(quán)不存在，而使被告人承擔(dān)極為不利的后果呢？
我們看到，從現(xiàn)行法律出發(fā)，以“債務(wù)”為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分索債型拘禁犯罪與勒索型綁架犯罪這兩種犯罪不論是在理論上還是在司法實踐上都將陷入十分尷尬的境地。以“債務(wù)”為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分必然帶來的后果是：刑事法官們在審查這類刑事案件時，首當(dāng)其沖的是要對民事糾紛進(jìn)行審理。如此，一個以“誰主張誰舉證”民事法律原則帶來的對民事實體權(quán)利的認(rèn)定將對刑事案件的定性產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。例如，在事實上存在債權(quán)、而行為人根本不能證明債權(quán)存在的情況下，若行為人主觀上為索債而實施拘禁他人行為借以威脅其家屬，將以構(gòu)成綁架罪而被判處至少十年的有期徒刑；而一旦能夠證明債權(quán)的存在，則僅為至多三年的有期徒刑。由于民事“舉證不能”而導(dǎo)致刑事案件在定罪量刑上出現(xiàn)極大的差異，不僅可笑，簡直近乎謊唐。
四、為索債而扣押、拘禁他人行為的本質(zhì)
經(jīng)過仔細(xì)分析，我們發(fā)現(xiàn)，為索債而押押、拘禁他人行為是認(rèn)定為索債型拘禁犯罪還是勒索型綁架犯罪，最大的不同在于法律后果上的顯著差異。非法拘禁罪和綁架罪在法定刑上具有相當(dāng)大的差距，這也是理論界和司法實踐部門孜孜以求、費盡心機(jī)地硬要將索債型拘禁犯罪和勒索型綁架犯罪分出個“你死我活”的根本原因。從刑法的規(guī)定來看，非法拘禁罪是“處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰�！薄爸氯酥貍模�3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，處10年以上有期徒刑”；而綁架罪則“處10年以上有期徒刑或者無期徒 刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)�！辈罹嗍秋@而易見。
筆者認(rèn)為，其實從行為上來看，為索債而扣押、拘禁他人的行為在本質(zhì)上是一種綁架行為。首先，不論行為人索取的是根本不存在的債務(wù)、明顯超過債務(wù)范圍的財物還是合法債務(wù)，其在主觀上都屬于以非法占有為目的，都具有勒索的性質(zhì)。若是索取根本不存在的債務(wù)或明顯超過債務(wù)范圍的財物，其主觀上的非法占有目的自不在話下。若是合法債務(wù)，在一個法治的社會中，行為人完全可以通過正常的訴訟程序來實現(xiàn)其債權(quán)，行為人舍棄合法途徑而采取犯罪的手段就足以證明其非法占有的目的性。其次，將他人扣押或者拘禁借以威脅其家屬等人以取得所謂的“債務(wù)”，應(yīng)當(dāng)說，在犯罪構(gòu)成上，索取債務(wù)只是犯罪的動機(jī)，而非法取得財物才是犯罪目的。
五、法條設(shè)置的理性思考
從上面的分析我們可以看出，法律的規(guī)定存著嚴(yán)重的缺陷。事實上，完全沒有必要區(qū)分索債型拘禁犯罪和勒索型綁架犯罪，因為這兩種犯罪所指向的行為在實質(zhì)上都屬于綁架行為。以“債務(wù)”為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分同一本質(zhì)的行為、把犯罪動機(jī)與犯罪目的相混淆，從而使同一本質(zhì)的行為在刑法上的定性上得出截然不同的判斷，顯然是以罪刑相適應(yīng)原則相違背的。
我國新刑法錯誤條文設(shè)置，從而導(dǎo)致將索債型拘禁犯罪歸入非法拘禁罪的范疇，不但引發(fā)了一場無謂的論戰(zhàn)，而且還造成司法機(jī)關(guān)在具體的實務(wù)操作中左右為難的困境。法律的真實生命應(yīng)當(dāng)而且永遠(yuǎn)存續(xù)于實際的司法運行之中。法條沒置的科學(xué)性與否，刑罰設(shè)置是否合理都需要通過司法實踐的檢驗，可以說，司法結(jié)果是衡量立法科學(xué)性、保障立法權(quán)威性、體現(xiàn)立法公正性的根本尺度。為了使法律的規(guī)定更具合理性與操作性，對其進(jìn)行合理的重構(gòu)勢在必然。
筆者認(rèn)為，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則 ，合理的條文設(shè)置原則上應(yīng)該是：①刪除刑法第238條第三款的規(guī)定（即“為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照前兩款的規(guī)定處罰”）；②在刑法第239條關(guān)于綁架罪的處罰中，規(guī)定一個“情節(jié)較輕時”處罰原則，以此來容納諸如為索債而實施綁架等“事出有因”的情況。這樣既能有效地解決實踐中那些避重就輕的現(xiàn)象，充分發(fā)揮刑法懲治之功能，同時，又能徹底擺脫理論上和司法實務(wù)上的尷尬境地。具體來說，這種設(shè)置方式至少有如下三個方面的優(yōu)點：
第一，不會出現(xiàn)由于定性引起的巨大刑罰差距，這樣就避免了出于道德或法律理念而產(chǎn)生的避重就輕或輕罪重判的現(xiàn)象。
第二，避免了刑事案件審理以民事糾紛的處理結(jié)果為前提的尷尬局面，使法律條文更具有可操作性。
第三，這種設(shè)置方式符合世界各國刑法對綁架犯罪規(guī)定的主流方向。縱觀世界各國刑法對綁架犯罪的規(guī)定，都無一例外地將索債型拘禁犯罪劃入綁架犯罪情節(jié)較輕的情況中。如《德國刑法典》第239條就規(guī)定：“行為人拐走某人或者逮住某人目的在于利用被害人對其健康的擔(dān)心或者第三者對被害人健康的擔(dān)心進(jìn)行索取財物的，處不低于五年的自由刑。在較輕的嚴(yán)重情形（如索取債務(wù)等）中處不低于一年的自由刑�！�
六、結(jié)論
就現(xiàn)代法治而言，按照犯罪行為對社會的危害程度來配置法定刑是一個基本要求。對某種（些）重罪配置輕刑或?qū)δ撤N（些）輕罪適用重刑，或者相似性質(zhì)的犯罪配以不同刑罰，罪與罰不相當(dāng)，不僅將極大的沖擊罪刑相適應(yīng)原則，同時影響法制的統(tǒng)一與權(quán)威。引起刑法學(xué)界對于索債型拘禁犯罪和勒索型綁架犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之爭的根源，在于刑法條文本身的缺陷所致。我們認(rèn)為，把索債型拘禁犯罪劃入綁架罪的范疇，同時設(shè)置綁架罪中情節(jié)較輕時的處罰原則才能真正體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。這樣的設(shè)置，既能有效地解決實踐中那些避重就輕或輕罪重判的現(xiàn)象，正確發(fā)揮刑法懲治之功能，同時，又能徹底擺脫理論上和司法實務(wù)上的尷尬境地。
