[ 聶武剛 ]——(2006-11-20) / 已閱121174次
<二>“公平責(zé)任原則”的概念
公平責(zé)任原則是指在當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯，法律也沒有規(guī)定適用無過錯責(zé)任原則而適用過錯責(zé)任原則又顯失公平的情況下，依據(jù)社會公平的觀念，考慮當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況及其它情節(jié)，當(dāng)事人之間分配損害的一項歸責(zé)原則。
公平責(zé)任原則的基本思想是對于不幸的損害，當(dāng)事人之間應(yīng)合理分擔(dān)，這也符合德國學(xué)者埃賽爾（Esser）所謂的“分配正義”理論。“一個健全的社會，不僅要有公平的利益分配制度，而且要有公平的損失分配制度�！保▍⒁�17）。
<三>筆者對“公平責(zé)任原則 ”的觀點(diǎn)
筆者不贊成把“公平責(zé)任原則”作為一項歸責(zé)原則，且認(rèn)為我國民事責(zé)任的歸責(zé)原則體系是由過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則組成的。理由如下：
其一， 從法律依據(jù)上看，
首先，《民法通則》第六章“民事責(zé)任”中的“一般規(guī)定”中對過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則都作了原則性規(guī)定�！睹穹ㄍ▌t》第106條第2款可以認(rèn)為是過錯責(zé)任原則的總綱，同時該條第3款可以認(rèn)為是無過錯責(zé)任原則的總綱，而在“民事責(zé)任”一章中的“一般規(guī)定”中卻找不到“公平責(zé)任原則”的總綱，有的學(xué)者認(rèn)為第132條有關(guān)“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。”的規(guī)定認(rèn)為是“公平責(zé)任原則
”的總綱。（參見18）。但筆者認(rèn)為作為一項歸責(zé)原則，正如前所述它應(yīng)具有普遍適用性，因而應(yīng)規(guī)定在“民事責(zé)任”一章中的“一般規(guī)定”中，而不應(yīng)該僅規(guī)定在“侵權(quán)的民事責(zé)任”中即《民法通則》第132條。
其次，《民法通則》132條的規(guī)定本身也值得推敲，最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若問題的意見（試行）》中對它進(jìn)行了限制性解釋“當(dāng)事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益過程中受到損害的，可以責(zé)令對方或者受益人給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償�！�。它提到的只是責(zé)令對方或者受益人給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償非“賠償損失”。我國《民法通則》第134條明確規(guī)定了“承擔(dān)民事責(zé)任的方式”而這些方式中只有“賠償損失”而無“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”。這也說明此條解釋只是解決損失的分擔(dān)問題而非責(zé)任的歸屬原則問題。再者一方若不為對方的利益或者共同的利益進(jìn)行活動的過程中受到損害怎么辦？法無明文規(guī)定，這也說明此條解釋仍值得推敲。
再次，
也有學(xué)者認(rèn)為《民法通則》第106條第3款的規(guī)定是“公平責(zé)任原則”的總綱，但同時又確認(rèn)該款規(guī)定也是無過錯責(zé)任原則的總綱（參見18）。這說明他把《民法通則》第106條第3款既作為“公平責(zé)任原則”的總綱也作為無過錯責(zé)任原則的總綱，而其又認(rèn)為無過錯責(zé)任與公平責(zé)任存在本質(zhì)上的區(qū)別。由此可見，對于“公平責(zé)任原則”的總綱也存在著不能自圓其說的矛盾。
其二， 從“公平責(zé)任原則”與“民法的基本原則――公平原則”關(guān)系上看
我國民法的基本原則之一便是公平原則，在《民法通則》的條文釋義中對公平原則作了說明“公平原則是指民事主體應(yīng)遵循文明社會所公認(rèn)的公平合理的價值觀念去進(jìn)行民事交往，并遵循文明社會所公認(rèn)的公平合理的價值觀念去分享民事交往的后果。”“任何原則的功能都只有將其付諸實(shí)施才能實(shí)際發(fā)揮出來，人民法院在民事、經(jīng)濟(jì)審判實(shí)踐中應(yīng)切實(shí)貫徹公平原則，使它固有的功能得到切實(shí)的發(fā)揮。”（參見19）由此可知，在《民法通則》的條文釋義中其實(shí)就考慮到用民法的基本原則――公平原則去處理民事責(zé)任的歸屬與承擔(dān)問題。
許多認(rèn)可“公平責(zé)任原則”的學(xué)者幾乎都認(rèn)為“公平責(zé)任原則”建立在“社會的公平觀念”基礎(chǔ)上并體現(xiàn)了公平原則。那么難道可以說“公平責(zé)任原則”建立在“社會的公平觀念”基礎(chǔ)上并體現(xiàn)了公平原則，而其它歸責(zé)原則都不建立在“社會的公平觀念”基礎(chǔ)上，都沒有體現(xiàn)公平原則嗎？當(dāng)然不可以。其實(shí)，對于過錯責(zé)任原則來說，由于加害人主觀上有過錯并造成了損害，由此而對加害人予以懲罰不也正體現(xiàn)了傳統(tǒng)的公平觀念嗎？不也體現(xiàn)了公平原則嗎？同時，對于無過錯責(zé)任原則來說，盡管行為人主觀上無過錯，但由其行為的潛在的對他人產(chǎn)生侵害的危險性以及侵害人的優(yōu)勢地位，并且還由于受害人保護(hù)其權(quán)利不受侵害的正當(dāng)性以及受害人的弱勢地位，因而有必要對侵害人實(shí)施懲罰，以此來增強(qiáng)侵害人的責(zé)任心和提高對他人權(quán)利的注意程度，這不也符合公平觀念嗎？不也正體現(xiàn)了公平原則嗎？
由此可見，作為民法基本原則的公平原則已經(jīng)涵概了“公平責(zé)任原則”，因而沒必要把“公平責(zé)任原則”另立為一項歸責(zé)原則。
其三，從邏輯法學(xué)的角度看
在這里，我們要清楚，劃分過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則的依據(jù)是：是否考慮行為人的主觀過錯，是否把行為人的主觀過錯作為歸責(zé)的構(gòu)成要件�？紤]行為人的主觀過錯，有過錯才負(fù)責(zé)任，無過錯即不負(fù)責(zé)任，這便是過錯責(zé)任原則。不考慮行為人的主觀過錯，行為人也不能以自己主觀無過錯作為抗辯，這即是無過錯責(zé)任原則。由此可見，在考慮過錯與無過錯之間不可能存在第三狀態(tài)，也即在過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則之間不可能再有一項獨(dú)立的歸責(zé)原則
。如果我們依據(jù)另一種其他標(biāo)準(zhǔn)去劃分出所謂的“公平責(zé)任原則
”，就會造成歸責(zé)原則體系本身的交叉混亂，不利于建立邏輯統(tǒng)一的歸責(zé)原則體系。
有人反對把“公平責(zé)任原則”作為一項歸責(zé)原則，但又認(rèn)為公平責(zé)任屬于無過錯責(zé)任的范疇（參見20）。筆者認(rèn)為不妥。既然過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則劃分的標(biāo)準(zhǔn)與“公平責(zé)任原則”確立的標(biāo)準(zhǔn)不同，那么也不應(yīng)該把按無過錯責(zé)任原則所應(yīng)承擔(dān)的無過錯責(zé)任與按公平原則（而非“公平責(zé)任原則”）所應(yīng)承擔(dān)的公平責(zé)任相混淆。因而不應(yīng)該認(rèn)為公平責(zé)任屬于無過錯責(zé)任范疇。
再補(bǔ)充一點(diǎn)，“公平責(zé)任”這一提法容易讓人誤解，好像只有公平責(zé)任才是公平的，而其它諸如過錯責(zé)任與無過錯責(zé)任似乎都是不公平的，因此，筆者不僅不贊成“公平責(zé)任原則”的提法，而且也認(rèn)為“公平責(zé)任”的提法也不妥。即使提，也只能理解為按民法的基本原則――公平原則而非“公平責(zé)任原則”所承擔(dān)的民事責(zé)任。
其四，從司法實(shí)踐上看，
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