[ 中野正俊 ]——(2006-12-29) / 已閱11409次
中國(guó)民事信托發(fā)展的法律可能性
［日］中野正俊
The Study on the Possibility of the Development of the Chinese Civil Trust
內(nèi)容提要：適逢中國(guó)《信托法》實(shí)施3周年之際，在我國(guó)信托業(yè)發(fā)展遭遇困境的背景下，由中南大學(xué)和上海遠(yuǎn)景非凡投資管理有限公司主辦的“中國(guó)(長(zhǎng)沙)信托國(guó)際論壇”于2004年10月16-17日在長(zhǎng)沙隆重舉行。國(guó)內(nèi)外知名信托法專(zhuān)家、學(xué)者以及業(yè)內(nèi)高層人士圍繞《信托法》實(shí)施以來(lái)我國(guó)信托業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀和實(shí)踐問(wèn)題，從理論和實(shí)務(wù)角度對(duì)信托法律制度的完善提出了建設(shè)性意見(jiàn)。這些意見(jiàn)對(duì)于加快貫徹實(shí)施《信托法》，改進(jìn)我國(guó)信托業(yè)的發(fā)展環(huán)境，完善金融市場(chǎng)體系，提高社會(huì)資源配置效率具有極大的推動(dòng)作用。
關(guān)鍵詞：信托、理論、現(xiàn)狀、發(fā)展、規(guī)制
在學(xué)術(shù)上，人們一般將信托按照受托人接受信托之行為是否具有營(yíng)業(yè)性或者說(shuō)是否以營(yíng)業(yè)為目的，而將信托劃分為商事信托(營(yíng)業(yè)信托)和民事信托(非營(yíng)業(yè)信托)。(注：中野正俊、張軍建：《信托法》，中國(guó)方正出版社2004年版，第36頁(yè)。)所謂商事信托是指受托人以營(yíng)業(yè)為目的而接受的信托，相反，民事信托的受托人接受信托并非以營(yíng)業(yè)為目的。如是，以受托人接受信托之行為是否具有營(yíng)業(yè)性這一特征將信托進(jìn)行分類(lèi)后，即使沒(méi)有特別規(guī)定，商事信托的受托人就自己的受托行為當(dāng)然可以取得報(bào)酬，而民事信托的受托人除非信托行為中存在特別規(guī)定，否則不可以收取報(bào)酬。(注：參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)信托法》第35條。)故此，商事信托和民事信托之間所適用的法律條文也將隨之而異。如，商事信托除適用中國(guó)《信托法》之外，也適用近似信托業(yè)法的《信托投資公司管理辦法》以及《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》。而民事信托除適用中國(guó)《信托法》之外，還適用民法(包括《民法通則》、《合同法》以及《繼承法》)。
商事信托和民事信托之間的區(qū)別如下圖：http://www.trustlaws.net/studyLIst/List.asp?SelectID=2623&ClassID=8
如上圖，兩者的區(qū)別除受托人接受信托之行為是否具有營(yíng)業(yè)性之外，也表現(xiàn)在委托人利用信托制度的目的的不同之上(財(cái)產(chǎn)的形成和財(cái)產(chǎn)的保護(hù))。因此，在利用信托制度的時(shí)候，該選用商事信托還是民事信托，完全由委托人的自由意志來(lái)決定。
對(duì)于剛剛實(shí)施信托法的中國(guó)來(lái)講，可以說(shuō)民事信托的發(fā)展還是一個(gè)全新的領(lǐng)域。所以，在研究這一問(wèn)題的時(shí)候，借鑒和學(xué)習(xí)信托制度先進(jìn)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)就顯得尤為重要。以下就英美以及日本的民事信托的現(xiàn)狀作一簡(jiǎn)要介紹。
首先，在信托制度的起源國(guó)英國(guó)，民事信托(非商事信托)是為了保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)，逃避?chē)?guó)王以種種理由沒(méi)收個(gè)人財(cái)產(chǎn)而誕生并發(fā)展起來(lái)的。在中世紀(jì)的英國(guó)，盛行長(zhǎng)子繼承制度，不僅女性沒(méi)有繼承權(quán)，就連長(zhǎng)子以外的男子也沒(méi)有繼承權(quán)。所以，沒(méi)有兒子的家族的遺產(chǎn)將全部由國(guó)王沒(méi)收。因此，英國(guó)國(guó)民為逃避?chē)?guó)王的沒(méi)收，在去世前便將自己的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給可以信賴(lài)的他人(變更財(cái)產(chǎn)所有人的名義)，委托其將該財(cái)產(chǎn)的收益轉(zhuǎn)交給自己的女兒。同時(shí)，為了避免自己所信賴(lài)的人死后其財(cái)產(chǎn)被國(guó)王沒(méi)收，便將其財(cái)產(chǎn)委托給多個(gè)受托人，即信托財(cái)產(chǎn)由多個(gè)受托人共同共有(或者說(shuō)是合有或者公同共有)，使其財(cái)產(chǎn)變成了一種完全不被沒(méi)收的財(cái)產(chǎn)。
隨著英國(guó)移民團(tuán)涌入美國(guó)，信托制度也隨之被引進(jìn)到美國(guó)。但是，在美國(guó)，不存在類(lèi)似英國(guó)的利用民事信托制度的社會(huì)背景，受托人純粹是為了營(yíng)業(yè)牟利而接受信托，所以使得本來(lái)是作為民事信托而誕生并發(fā)展起來(lái)的信托制度，便以商事信托(營(yíng)業(yè)信托)的形式確立起來(lái)，并取得了迅猛的發(fā)展。但是，即使在美國(guó)，也不是不存在民事信托，除商事信托之外，一種被稱(chēng)作宣言信托(DeclarationofTrust)的信托形態(tài)，在法律上即被認(rèn)為是民事信托。(注：參見(jiàn)《美國(guó)信托法重述(第2版)》(RestatementofTheLawof Trusts,2nd.)第58條。)
上圖所示的宣言信托即指：A(委托人)以受托人的身份，宣告為了B(受益人)的利益，在C(銀行)開(kāi)設(shè)存款賬戶(hù)，A在有生之年可以自由使用該存款，但其死后該存款將成為B的財(cái)產(chǎn)。這種信托也被稱(chēng)作假設(shè)信托(TentativeTrust)。(注：中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“信托法”第71條第1款規(guī)定，在公益信托的情形下，法律承認(rèn)宣言信托。) （/www.trustlaws.net）
與此相對(duì)，由于日本不擁有信托的歷史傳統(tǒng)，并且直接引進(jìn)了在美國(guó)發(fā)展起來(lái)的商事信托制度，所以，大多數(shù)法學(xué)家(包括日本的法學(xué)家)都認(rèn)為日本的信托全部屬于商事信托，民事信托制度幾乎沒(méi)有得到運(yùn)用。在日本，雖然存在一些民間團(tuán)體作為公益信托的受托人而設(shè)立的信托，但從表面上看，這些信托確實(shí)不存在類(lèi)似英國(guó)民事信托的特征，并且，英美法所承認(rèn)的所謂的宣言信托，在日本也得不到法律的承認(rèn)。但是，從裁判所的判例來(lái)看，可以稱(chēng)得上民事信托的判例卻隨處可見(jiàn)(本文將在以下的篇幅里列舉幾個(gè)具有代表性的案例予以說(shuō)明)。從這個(gè)意義上講，可以說(shuō)在日本還是存在許多民事信托的。只不過(guò)由于民事信托因其性質(zhì)上的原因，與商事信托相比，在判例中沒(méi)有明顯地表現(xiàn)出來(lái)而已。(注：[日]中野正俊：《從判例看民事信托》，《信托法研究》29號(hào)，第1頁(yè)。)
首先，母親為了管理屬于其子的財(cái)產(chǎn)，將該財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到自己的名下后并存入銀行，爾后，在沒(méi)有得到兒子同意的情況下，將該存款債權(quán)提供給自己的朋友作為質(zhì)押物進(jìn)行了質(zhì)押。關(guān)于這一事件，相當(dāng)于最高裁判所的舊憲法下的大審院判定(1935年10月4日民集14卷22號(hào)1954頁(yè))：其母在性質(zhì)上相當(dāng)于信托中的受托人，并判定其違反了作為受托人的信托義務(wù)，準(zhǔn)許其子行使撤銷(xiāo)權(quán)。(注：[日]中野正�。骸缎磐蟹ㄅ欣芯�(補(bǔ)訂版)》(26事件)，酒井書(shū)店1998年版，第185頁(yè)以下。)裁判所對(duì)于這一事件的判決表明：母親在將其子的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到自己的名義之下時(shí)，以其子的財(cái)產(chǎn)為信托財(cái)產(chǎn)，其子為委托人和受益人，其母為受托人的民事信托事實(shí)上已經(jīng)成立。
其次，為保管有詐騙嫌疑的特定金錢(qián)，在將其返還給多數(shù)受害人之前，以其中的大額受害人的名義存入銀行進(jìn)行保管，爾后，該大額受害人的債權(quán)人基于債務(wù)轉(zhuǎn)移命令向銀行提出支付請(qǐng)求。在此案例中，最高裁判所(1954年11月16日《判例時(shí)報(bào)》第41號(hào)第11頁(yè))判定該存款債權(quán)屬于信托財(cái)產(chǎn)，并非存款名義人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。(注：[日]中野正俊：《信托法判例研究(補(bǔ)訂版)》(9事件)，酒井書(shū)店1998年版，第66頁(yè)以下。)通過(guò)這一判決，可以明確看出：裁判所實(shí)質(zhì)上是承認(rèn)了以該事件中的多數(shù)受害人為委托人和受益人，而大額受害人為受托人的民事信托的成立，并基于信托法理作出了判決。
同樣，在建筑物發(fā)包時(shí)，發(fā)包人一般會(huì)預(yù)先支付一筆建筑費(fèi)用給承包人。在承包人破產(chǎn)，承包人的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人將發(fā)包人的預(yù)付金凍結(jié)的案例中，東京高等法院(2000年10月25日民事11部判決《判例時(shí)報(bào)》第1735號(hào)第387頁(yè))判決：承認(rèn)以該預(yù)付金為信托財(cái)產(chǎn)，發(fā)包人為委托人和受益人，承包人為受托人的信托成立，并根據(jù)信托法理命令破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人撤銷(xiāo)了其凍結(jié)行為。
關(guān)于在中國(guó)發(fā)展民事信托的可能性，姑且不論其與信托制度起源國(guó)英國(guó)的民事信托是否相同，但可以肯定的是：隨著信托思想的普及，除受托人以營(yíng)業(yè)為目的接受信托的商事信托以外，不以營(yíng)業(yè)為目的而接受信托的民事信托也同樣會(huì)得到發(fā)展。 （信托法律網(wǎng)/www.trustlaws.net編輯）
關(guān)于這一點(diǎn)，中國(guó)政法大學(xué)的江平博士就民事信托制度的發(fā)展可能性，提出了非常富有見(jiàn)地的見(jiàn)解，由于篇幅所限，在此簡(jiǎn)單介紹其中幾例以供參考。首先，根據(jù)中國(guó)《繼承法》的規(guī)定，公民可以通過(guò)立遺囑指定遺產(chǎn)執(zhí)行人，在其死后，該遺產(chǎn)執(zhí)行人即可代替自己進(jìn)行討債、償債、交付遺贈(zèng)物、分割或者處分遺產(chǎn)等法律行為。(注：參見(jiàn)中國(guó)《繼承法》第16條第1款。)以上所述遺產(chǎn)執(zhí)行人的行為在性質(zhì)上既不是委任也不是代理，而是一種信托。也就是說(shuō)，在此情形下，以被繼承人為委托人，遺囑執(zhí)行人為受托人，委托人生前的債權(quán)人、受贈(zèng)人以及繼承人為受益人的信托已經(jīng)成立。其次，在由代理人管理屬于下落不明者的財(cái)產(chǎn)時(shí)，(注：參見(jiàn)中國(guó)《民法通則》第21條第1款。)由于各種原因，該代理人不能充分發(fā)揮自己的代理責(zé)任，不能有效地管理財(cái)產(chǎn)，從而致使財(cái)產(chǎn)受到損失的情況時(shí)有發(fā)生。故此，活用信托制度來(lái)強(qiáng)化這種財(cái)產(chǎn)管理的責(zé)任的做法也許會(huì)非常有效。另外，部分學(xué)者也提出了代替委托代理制度，活用信托制度的主張。(注：江平、周小明：《關(guān)于中國(guó)信托法制定的若干構(gòu)想(上)》，《法律廣場(chǎng)》第47卷第7號(hào)，第47頁(yè)以下。)此外，在中國(guó)廣西發(fā)生的一個(gè)案例中，某單位為募集同事的醫(yī)療費(fèi)而進(jìn)行公開(kāi)募捐，在所得捐款結(jié)束了捐贈(zèng)目的，即該同事死亡之后，圍繞殘余捐款的歸屬問(wèn)題，受捐人之父與該單位產(chǎn)生糾紛而引起了訴訟。(注：參見(jiàn)www.northeast.com.cn/shnews，2003年11月6日訪問(wèn)。)此類(lèi)案例在社會(huì)中可以說(shuō)是層出不窮，但由于現(xiàn)行法律制度，特別是捐贈(zèng)法的不完善，法院無(wú)有力的法律依據(jù)作出裁決。筆者認(rèn)為，如果能活用民事信托的法理(本人認(rèn)為本案例中特別適合援用公益信托的規(guī)定)，進(jìn)行裁決的方法也許將會(huì)更為簡(jiǎn)便、有效。特別強(qiáng)調(diào)的是，利用殘余財(cái)產(chǎn)的可及性近似解釋原則(Cy-presDoctrine)，可將該殘余財(cái)產(chǎn)用于其他公益目的，(注：中野正俊、張軍建：《信托法》，中國(guó)方正出版社2004年版，第226頁(yè)。信托法律網(wǎng))從而促進(jìn)社會(huì)公益事業(yè)的發(fā)展。
如上所述，在中國(guó)同樣存在民事信托制度發(fā)展的社會(huì)環(huán)境和法律制度，所以，民事信托制度發(fā)展的可能性也是很大的。
眾所周知，無(wú)論是民事信托還是商事信托，無(wú)論是私益信托還是公益信托，信托制度對(duì)促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)以及公益事業(yè)發(fā)展的效用都非常大。所以，筆者懇切期盼信托制度能盡早扎根于中國(guó)社會(huì)，為國(guó)民的富裕發(fā)揮巨大作用.（注：本文原載《法學(xué)》2005年第1期，感謝中野正俊先生對(duì)信托法律網(wǎng)的支持�。�
