[ 中野正俊 ]——(2006-12-29) / 已閱11277次
中國民事信托發(fā)展的法律可能性
［日］中野正俊
The Study on the Possibility of the Development of the Chinese Civil Trust
內(nèi)容提要：適逢中國《信托法》實施3周年之際，在我國信托業(yè)發(fā)展遭遇困境的背景下，由中南大學和上海遠景非凡投資管理有限公司主辦的“中國(長沙)信托國際論壇”于2004年10月16-17日在長沙隆重舉行。國內(nèi)外知名信托法專家、學者以及業(yè)內(nèi)高層人士圍繞《信托法》實施以來我國信托業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀和實踐問題，從理論和實務角度對信托法律制度的完善提出了建設性意見。這些意見對于加快貫徹實施《信托法》，改進我國信托業(yè)的發(fā)展環(huán)境，完善金融市場體系，提高社會資源配置效率具有極大的推動作用。
關鍵詞：信托、理論、現(xiàn)狀、發(fā)展、規(guī)制
在學術(shù)上，人們一般將信托按照受托人接受信托之行為是否具有營業(yè)性或者說是否以營業(yè)為目的，而將信托劃分為商事信托(營業(yè)信托)和民事信托(非營業(yè)信托)。(注：中野正俊、張軍建：《信托法》，中國方正出版社2004年版，第36頁。)所謂商事信托是指受托人以營業(yè)為目的而接受的信托，相反，民事信托的受托人接受信托并非以營業(yè)為目的。如是，以受托人接受信托之行為是否具有營業(yè)性這一特征將信托進行分類后，即使沒有特別規(guī)定，商事信托的受托人就自己的受托行為當然可以取得報酬，而民事信托的受托人除非信托行為中存在特別規(guī)定，否則不可以收取報酬。(注：參見《中華人民共和國信托法》第35條。)故此，商事信托和民事信托之間所適用的法律條文也將隨之而異。如，商事信托除適用中國《信托法》之外，也適用近似信托業(yè)法的《信托投資公司管理辦法》以及《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》。而民事信托除適用中國《信托法》之外，還適用民法(包括《民法通則》、《合同法》以及《繼承法》)。
商事信托和民事信托之間的區(qū)別如下圖：http://www.trustlaws.net/studyLIst/List.asp?SelectID=2623&ClassID=8
如上圖，兩者的區(qū)別除受托人接受信托之行為是否具有營業(yè)性之外，也表現(xiàn)在委托人利用信托制度的目的的不同之上(財產(chǎn)的形成和財產(chǎn)的保護)。因此，在利用信托制度的時候，該選用商事信托還是民事信托，完全由委托人的自由意志來決定。
對于剛剛實施信托法的中國來講，可以說民事信托的發(fā)展還是一個全新的領域。所以，在研究這一問題的時候，借鑒和學習信托制度先進國家的經(jīng)驗就顯得尤為重要。以下就英美以及日本的民事信托的現(xiàn)狀作一簡要介紹。
首先，在信托制度的起源國英國，民事信托(非商事信托)是為了保護個人財產(chǎn)，逃避國王以種種理由沒收個人財產(chǎn)而誕生并發(fā)展起來的。在中世紀的英國，盛行長子繼承制度，不僅女性沒有繼承權(quán)，就連長子以外的男子也沒有繼承權(quán)。所以，沒有兒子的家族的遺產(chǎn)將全部由國王沒收。因此，英國國民為逃避國王的沒收，在去世前便將自己的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給可以信賴的他人(變更財產(chǎn)所有人的名義)，委托其將該財產(chǎn)的收益轉(zhuǎn)交給自己的女兒。同時，為了避免自己所信賴的人死后其財產(chǎn)被國王沒收，便將其財產(chǎn)委托給多個受托人，即信托財產(chǎn)由多個受托人共同共有(或者說是合有或者公同共有)，使其財產(chǎn)變成了一種完全不被沒收的財產(chǎn)。
隨著英國移民團涌入美國，信托制度也隨之被引進到美國。但是，在美國，不存在類似英國的利用民事信托制度的社會背景，受托人純粹是為了營業(yè)牟利而接受信托，所以使得本來是作為民事信托而誕生并發(fā)展起來的信托制度，便以商事信托(營業(yè)信托)的形式確立起來，并取得了迅猛的發(fā)展。但是，即使在美國，也不是不存在民事信托，除商事信托之外，一種被稱作宣言信托(DeclarationofTrust)的信托形態(tài)，在法律上即被認為是民事信托。(注：參見《美國信托法重述(第2版)》(RestatementofTheLawof Trusts,2nd.)第58條。)
上圖所示的宣言信托即指：A(委托人)以受托人的身份，宣告為了B(受益人)的利益，在C(銀行)開設存款賬戶，A在有生之年可以自由使用該存款，但其死后該存款將成為B的財產(chǎn)。這種信托也被稱作假設信托(TentativeTrust)。(注：中國臺灣地區(qū)“信托法”第71條第1款規(guī)定，在公益信托的情形下，法律承認宣言信托。) （/www.trustlaws.net）
與此相對，由于日本不擁有信托的歷史傳統(tǒng)，并且直接引進了在美國發(fā)展起來的商事信托制度，所以，大多數(shù)法學家(包括日本的法學家)都認為日本的信托全部屬于商事信托，民事信托制度幾乎沒有得到運用。在日本，雖然存在一些民間團體作為公益信托的受托人而設立的信托，但從表面上看，這些信托確實不存在類似英國民事信托的特征，并且，英美法所承認的所謂的宣言信托，在日本也得不到法律的承認。但是，從裁判所的判例來看，可以稱得上民事信托的判例卻隨處可見(本文將在以下的篇幅里列舉幾個具有代表性的案例予以說明)。從這個意義上講，可以說在日本還是存在許多民事信托的。只不過由于民事信托因其性質(zhì)上的原因，與商事信托相比，在判例中沒有明顯地表現(xiàn)出來而已。(注：[日]中野正�。骸稄呐欣疵袷滦磐小罚缎磐蟹ㄑ芯俊�29號，第1頁。)
首先，母親為了管理屬于其子的財產(chǎn)，將該財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到自己的名下后并存入銀行，爾后，在沒有得到兒子同意的情況下，將該存款債權(quán)提供給自己的朋友作為質(zhì)押物進行了質(zhì)押。關于這一事件，相當于最高裁判所的舊憲法下的大審院判定(1935年10月4日民集14卷22號1954頁)：其母在性質(zhì)上相當于信托中的受托人，并判定其違反了作為受托人的信托義務，準許其子行使撤銷權(quán)。(注：[日]中野正�。骸缎磐蟹ㄅ欣芯�(補訂版)》(26事件)，酒井書店1998年版，第185頁以下。)裁判所對于這一事件的判決表明：母親在將其子的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到自己的名義之下時，以其子的財產(chǎn)為信托財產(chǎn)，其子為委托人和受益人，其母為受托人的民事信托事實上已經(jīng)成立。
其次，為保管有詐騙嫌疑的特定金錢，在將其返還給多數(shù)受害人之前，以其中的大額受害人的名義存入銀行進行保管，爾后，該大額受害人的債權(quán)人基于債務轉(zhuǎn)移命令向銀行提出支付請求。在此案例中，最高裁判所(1954年11月16日《判例時報》第41號第11頁)判定該存款債權(quán)屬于信托財產(chǎn)，并非存款名義人的個人財產(chǎn)。(注：[日]中野正俊：《信托法判例研究(補訂版)》(9事件)，酒井書店1998年版，第66頁以下。)通過這一判決，可以明確看出：裁判所實質(zhì)上是承認了以該事件中的多數(shù)受害人為委托人和受益人，而大額受害人為受托人的民事信托的成立，并基于信托法理作出了判決。
同樣，在建筑物發(fā)包時，發(fā)包人一般會預先支付一筆建筑費用給承包人。在承包人破產(chǎn)，承包人的破產(chǎn)財產(chǎn)管理人將發(fā)包人的預付金凍結(jié)的案例中，東京高等法院(2000年10月25日民事11部判決《判例時報》第1735號第387頁)判決：承認以該預付金為信托財產(chǎn)，發(fā)包人為委托人和受益人，承包人為受托人的信托成立，并根據(jù)信托法理命令破產(chǎn)財產(chǎn)管理人撤銷了其凍結(jié)行為。
關于在中國發(fā)展民事信托的可能性，姑且不論其與信托制度起源國英國的民事信托是否相同，但可以肯定的是：隨著信托思想的普及，除受托人以營業(yè)為目的接受信托的商事信托以外，不以營業(yè)為目的而接受信托的民事信托也同樣會得到發(fā)展。 （信托法律網(wǎng)/www.trustlaws.net編輯）
關于這一點，中國政法大學的江平博士就民事信托制度的發(fā)展可能性，提出了非常富有見地的見解，由于篇幅所限，在此簡單介紹其中幾例以供參考。首先，根據(jù)中國《繼承法》的規(guī)定，公民可以通過立遺囑指定遺產(chǎn)執(zhí)行人，在其死后，該遺產(chǎn)執(zhí)行人即可代替自己進行討債、償債、交付遺贈物、分割或者處分遺產(chǎn)等法律行為。(注：參見中國《繼承法》第16條第1款。)以上所述遺產(chǎn)執(zhí)行人的行為在性質(zhì)上既不是委任也不是代理，而是一種信托。也就是說，在此情形下，以被繼承人為委托人，遺囑執(zhí)行人為受托人，委托人生前的債權(quán)人、受贈人以及繼承人為受益人的信托已經(jīng)成立。其次，在由代理人管理屬于下落不明者的財產(chǎn)時，(注：參見中國《民法通則》第21條第1款。)由于各種原因，該代理人不能充分發(fā)揮自己的代理責任，不能有效地管理財產(chǎn)，從而致使財產(chǎn)受到損失的情況時有發(fā)生。故此，活用信托制度來強化這種財產(chǎn)管理的責任的做法也許會非常有效。另外，部分學者也提出了代替委托代理制度，活用信托制度的主張。(注：江平、周小明：《關于中國信托法制定的若干構(gòu)想(上)》，《法律廣場》第47卷第7號，第47頁以下。)此外，在中國廣西發(fā)生的一個案例中，某單位為募集同事的醫(yī)療費而進行公開募捐，在所得捐款結(jié)束了捐贈目的，即該同事死亡之后，圍繞殘余捐款的歸屬問題，受捐人之父與該單位產(chǎn)生糾紛而引起了訴訟。(注：參見www.northeast.com.cn/shnews，2003年11月6日訪問。)此類案例在社會中可以說是層出不窮，但由于現(xiàn)行法律制度，特別是捐贈法的不完善，法院無有力的法律依據(jù)作出裁決。筆者認為，如果能活用民事信托的法理(本人認為本案例中特別適合援用公益信托的規(guī)定)，進行裁決的方法也許將會更為簡便、有效。特別強調(diào)的是，利用殘余財產(chǎn)的可及性近似解釋原則(Cy-presDoctrine)，可將該殘余財產(chǎn)用于其他公益目的，(注：中野正俊、張軍建：《信托法》，中國方正出版社2004年版，第226頁。信托法律網(wǎng))從而促進社會公益事業(yè)的發(fā)展。
如上所述，在中國同樣存在民事信托制度發(fā)展的社會環(huán)境和法律制度，所以，民事信托制度發(fā)展的可能性也是很大的。
眾所周知，無論是民事信托還是商事信托，無論是私益信托還是公益信托，信托制度對促進社會經(jīng)濟以及公益事業(yè)發(fā)展的效用都非常大。所以，筆者懇切期盼信托制度能盡早扎根于中國社會，為國民的富裕發(fā)揮巨大作用.（注：本文原載《法學》2005年第1期，感謝中野正俊先生對信托法律網(wǎng)的支持�。�
