[ 宋建君 ]——(2007-3-22) / 已閱22816次
質押監(jiān)管是近年來出現(xiàn)的一種金融服務與物流服務的創(chuàng)新。2004年，質押監(jiān)管被中國物流與采購聯(lián)合會評為“十大創(chuàng)新物流業(yè)務模式”之首。質押監(jiān)管業(yè)務中主要模式之一是動產質押監(jiān)管。質押監(jiān)管，特別是動產質押監(jiān)管的興起和發(fā)展，讓人比以往更加關注作為擔保物權制度之一的動產質押。有法學家斷言，動產質押已經衰落了。情況果真如此嗎？間接占有制度在動產質押中是如何體現(xiàn)的？第三方介入后，又是如何實現(xiàn)其相關職能的？
本文試圖從移轉占有入手，對動產質押與第三方的監(jiān)管、保管等法律關系進行初步分析。
一、動產質押的占有和間接占有
民法學家王利明先生在《擔保物權制度的發(fā)展與我國物權法草案》一文中曾斷言，擔保物權制度的“一個發(fā)展趨勢是動產質押逐漸衰落，權利擔保不斷增長�，F(xiàn)代社會，動產質押都已經逐漸衰落了”。他認為主要原因在于動產質押使得動產不能得到有效利用，質權人占有動產后，不僅不能產生收益，還要承擔保管責任，成為一個沉重的負擔。王利明先生以某企業(yè)將用于生產的機器設備交給銀行質押為例，從而得出結論“動產質押在世界范圍內衰落”。
分析王利明先生的論斷,主要在于他認為動產被質權人占有了而沒有被有效利用。根據我國《擔保法》，動產質押是債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。
如果我們照套法條，理所當然是銀行直接占有機器設備。但在實際的經濟生活中并非如此。因為當前的動產質押貸款中，一般的操作模式是銀行授權委托第三方進駐生產現(xiàn)場，對質物進行監(jiān)管或保管。機器設備仍在正常運轉，繼續(xù)為企業(yè)創(chuàng)造價值，銀行則按合同約定取得收益。
那銀行作為質權人，是怎樣對質物實現(xiàn)移轉占有的呢？這里涉及到一個重要的法律概念，那就是“占有”。
占有是指占有人對物的事實上的控制與支配。在我國法學理論上，以占有人是否直接占有標的物為標準，占有可以分為直接占有和間接占有。直接對標的物為事實上的管領力者，為直接占有；自己不對標的物加以直接占有，而是對直接占有該標的物的人有返還請求權，因而間接對該物有事實上的管領力者，形成間接的管理和控制，為間接占有①。例如，在租賃關系中，出租人將其財產出租給承租人之后，承租人是直接占有人，出租人是間接占有人。
對于間接占有基礎上的推定是否能夠成立權利推定，在法律學說上具有不同的看法。
大陸法系國家對此多有規(guī)定，如德國、意大利、瑞士的民法典等。其中《德國民法典》第868條規(guī)定“作為用益權人、質權人、用益承租人、使用承租人、保管人或者基于其他類似的法律關系而占有其物的人，由于此類關系對他人暫時享有占有的權利或者負有義務時，該他人也是占有人（間接占有人）”。日本民法學通說認為，有瑕疵的占有也具有推定效力，所以間接占有也可以進行權利推定。②
反觀我國情況，我國在擔保物權的立法上未能引入間接占有制度，只是在法學理論上有過探討和研究。當前《物權法》正在修訂中，我國對是否應在《物權法》中規(guī)定間接占有仍存在很大爭議。
從占有及其相關概念發(fā)展的趨勢來講，需要間接占有制度的存在。占有概念基于經濟發(fā)展的要求需要進行擴大解釋，現(xiàn)代民法理念在對占有人對物的關系上已不僅僅局限于依賴時間與空間的條件。正如有的學者在論述占有的事實上的管領力時所言“占有的成立，無需占有人對標的物為直接的支配、管領，即使對標的物沒有直接的管領力、支配力，但是基于法律關系而以他人為媒介者，也可成立占有”。③可見，間接占有法律制度的支持和介入松弛了占有人與物事實上的聯(lián)系，使占有由直接實際的支配而漸擴大至觀念的支配�！伴g接占有并非對于物為事實上的管領，而是一種觀念的占有�！雹�
我們將間接占有制度運用到上述王利明先生所舉的例子中，就可以分析得出，銀行對機器設備的占有就是間接占有。由于在生產現(xiàn)場有銀行委托的第三方，第三方所從事的監(jiān)管或保管活動均按照銀行的指令執(zhí)行，銀行不對機器設備進行直接占有，而是通過第三方，間接對機器設備有事實上的管領力，這樣，整個生產過程和狀態(tài)都可以在銀行的掌控之下。
二、間接占有與第三方的監(jiān)管、保管職能
根據陳華彬先生對間接占有的定義，間接占有人是對直接占有該標的物的人有返還請求權。我們回到先前談到的，在動產質押監(jiān)管業(yè)務中，引入的第三方扮演的是怎樣的角色？直接占有該標的物的人是某企業(yè)還是第三方？
我個人認為，要分別待之：
一種情況，如果第三方擔負的是監(jiān)管職能，那直接占有該標的物的人所指的應是出質人，也就是機器設備所有人——某企業(yè)。實施監(jiān)管的第三方，其實并沒有直接占有該標的物。第三方只是作為媒介和橋梁，在銀行和機器設備之間，讓銀行實現(xiàn)間接占有。
在動產質押監(jiān)管中，監(jiān)管第三方的出現(xiàn)，并沒有打破原先直接占有標的物的人——出質人和間接占有人——質權人之間的平衡，兩者的身份和地位并沒有發(fā)生變化。如果說間接占有只是一種法學理論上探討的話，那么，在現(xiàn)實中動產質押監(jiān)管第三方的出現(xiàn)，讓質權人的間接占有權更有實現(xiàn)的可能性。一旦機器設備所有人，也就是直接占有標的物的人——某企業(yè)，對機器設備有違背間接占有人——銀行的行為，銀行就可以親自或由銀行委托的監(jiān)管第三方進行處置，直至提出返還請求權。
另一種情況，如果第三方擔負的是保管職能，那直接占有該標的物的人就應是第三方。還是要引用《德國民法典》第868條的規(guī)定“作為用益權人、質權人、用益承租人、使用承租人、保管人或者基于其他類似的法律關系而占有其物的人，由于此類關系對他人暫時享有占有的權利或者負有義務時，該他人也是占有人（間接占有人）”。第三方充當的是保管人的角色，則第三方就應是直接“占有其物的人”，銀行仍是間接占有人。
可以這樣說，以監(jiān)管或保管為已任的第三方的出現(xiàn)，是作為擔保物權制度之一的動產質押繼間接占有理論引入之后，第二個重大變化，只是這種變化是由實踐推動的罷了。這也說明，市場需要動產質押，其理論也在不斷發(fā)展過程中，去故納新，為動產質押的發(fā)展提供更具操作性的理論依據，這也正是動產質押發(fā)展的生命力所在。
三、第三方監(jiān)管、保管職能異同比較
第三方扮演的監(jiān)管和保管角色的不同，直接導致的是其實施的法律行為的不同以及所承擔的法律后果不同，第三方在上述間接占有制度中所處的法律地位也是迥異的。
那監(jiān)管和保管究竟有何區(qū)別呢？
“監(jiān)管”中的“監(jiān)”，在漢語字典中的意思就是從旁察看。監(jiān)管與保管雖然只是一字之差，但仍是有區(qū)別的。
首先，監(jiān)管，通常含有監(jiān)督和管理的內容，但并不是監(jiān)督與管理兩個詞的內涵的簡單疊加，監(jiān)管有其特定涵義。國內學者對“監(jiān)管”的表述為“是由監(jiān)管者為實現(xiàn)監(jiān)管目標而利用各種監(jiān)管手段對被監(jiān)管者所采取的一種有意識的和主動的干預和控制活動”。⑤從這一定義可以看出，監(jiān)管是一種干預和控制活動，而不是直接介入的活動。
我國《合同法》中，將保管合同與倉儲合同分開列舉，但有趣的是，保管合同和倉儲合同中實施保管、倉儲的一方均指稱為“保管人”。倉儲合同中保管的主要責任和義務是什么呢？
一是給付倉單的義務。保管人應當向存貨人給付倉單。倉單是保管人應存貨人的請求而簽發(fā)的一種有價證券，是提取倉儲物的憑證。倉單與我們目前倉儲企業(yè)的提單是有本質區(qū)別的。倉單具有以下兩方面效力：一是受領倉儲物的效力，二是移轉倉儲物的效力。存貨人或者倉單持有人在倉單上背書并經保管人簽字或者蓋章的，可以轉讓提取倉儲物的權利。而傳統(tǒng)意義上的提單，則只是受領倉儲物，而沒有移轉倉儲物的效力。二是接收、驗收義務。若因驗收發(fā)生倉儲物不符合的品種、數量、質量不符合約定的，保管人應當承擔損害賠償責任。三是妥善保管義務。儲存期間，因保管人保管不善而非不可抗力、自然因素或貨物（包括包裝）本身的性質而發(fā)生倉儲物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任。
與保管的上述三項重要義務相比，監(jiān)管方側重的是在一旁的監(jiān)督、督促保管方是否切實履行了諸如給付倉單、接收和驗收、妥善保管倉儲物（質物）等工作，并不直接從事保管事務。
其次，倉儲合同的一個重要的法律特征就是保管人須為有倉儲設備并專事倉儲保管業(yè)務的主體。而監(jiān)管則不同。目前，我國對于從事動產質押監(jiān)管業(yè)務的企業(yè)并沒有明確要求，只要在經營范圍中核定倉儲之類的經營內容，一般來說就可以了。當然，委托方在選擇監(jiān)管方時，會更多地選擇有倉儲設備等實際資產企業(yè)，這樣做也是出于一種資產保證。
區(qū)分監(jiān)管和保管的意義在于，一是現(xiàn)在無論是出質人，還是質權人，乃至介入的第三方，都在有意無意間模糊了監(jiān)管與保管的界限。所以，第三方有必要明確自己所扮演的角色，不要發(fā)生錯位。作為監(jiān)管方，應該是相對超脫的，無須承擔應由保管方負擔的責任，監(jiān)管方僅就防控監(jiān)管風險，承擔監(jiān)管責任。
二是監(jiān)管與保管，由于承擔的責任和后果不同，其收益也是大不相同的。在實際操作中，應該注意的是“等價服務”原則：對于保管方來說，不要承擔的是保管責任，卻只得到監(jiān)管的收益；對于委托人（質權人）來說，不要支付的是委托給予保管的成本，取得的卻是監(jiān)管的服務。
三是除出質人和質權人之外，第三方會出現(xiàn)監(jiān)管和保管兩種角色重合的情況。這是業(yè)務的發(fā)展趨勢，即第三方逐步由純粹的監(jiān)管責任向監(jiān)管、保管責任相混合的方向演化了，倉儲方和監(jiān)管方合為一方，其責任也合二為一。
經過上述分析，我們原先定義的“動產質押監(jiān)管”這個新業(yè)務名稱還是應值得商榷的，至少它還沒有準確地傳達出這一新業(yè)務的內在涵義。當然，從該業(yè)務的發(fā)展趨勢看，第三方扮演監(jiān)管、保管雙重角色，與質權人、出質人也有合同約定。但在實際操作中，第三方往往會以倉庫或場地租賃、委托倉儲保管作業(yè)等方式，向第四方轉嫁這種義務和責任，但對于質權人（委托人）來說，雙重角色的第三方始終是唯一的責任人。
四、動產質押引入“不移轉標的物占有” 理論
間接占有制度在我國立法上推行尚待時日。而德國、意大利、瑞士等一些大陸法系國家對此已在立法明確規(guī)定。本文前面已有論述。更有甚者，法國在2006年3月，對動產質押理論又進行了重大突破。
法國民法典新近對動產質押權作了調整。根據法國民法典第2336條的規(guī)定，質押在當事人間達成書面協(xié)議、指明所擔保的債務和質押的財產之后，即告成立，不再以物的交付作為要件了。質押的標的擴大，對于未來的財產也可以設立質押。就質押對于第三人的對抗力而言，法案強調的是一種可以選擇公示的方式，也可以選擇向債權人或者第三人交付質物的方式。總體的趨勢是，由當事人自行選擇公示的手段和方法。
其次，法案第2337條承認債務人也可以不轉移質物的占有而設立質押，繼續(xù)使用質物。對于質押的效力而言，如果當事人不愿意披露其交易行為，不愿意進行公示，也可以選擇向債權人或第三人轉移質物的占有的方式。
從間接占有理論，到設立動產質押可不移轉標的物占有，無須對標的物實際交付，這些都是對動產質押理論的貢獻，也是在動產質押發(fā)展的基礎上，進行的理論到實踐的突破。無論是德國民法典的“間接占有論”，還是法國民法典的“不移轉標的物占有”論，我想，主要著眼和解決的是質物的實際效用問題，也就是在市場經濟中實現(xiàn)質物配置資源的價值最大化。同時，動產質押理論的發(fā)展，也是經濟實踐活動推動的產物和結果。如果按照王利明先生的說法，“動產質押衰落”，那么，國外在動產質押理論上也就沒有必要作更新和調整了。試想，今后將這些新理論運用的動產質押監(jiān)管業(yè)務中，可以相信，此項業(yè)務將有更大的發(fā)展。
