[ 李金平 ]——(2002-1-19) / 已閱18284次
對抵押擔保司法解釋的若干法律思考
最高人民法院于二OOO年十二月八日公布了關于適用《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）若干問題的解釋（以下簡稱該解釋）。該解釋對《擔保法》在實施過程中的許多有爭議的問題作出了相應的解釋，具有較強的可操作性，但該解釋的有些規(guī)定仍值得探討，本文僅對該解釋中關于抵押的部分發(fā)表一些個人觀點與同仁探討。
一、抵押權、質權、留置權誰更優(yōu)先。
該解釋中明確規(guī)定在同一財產上同時存在抵押權和質權或者抵押權和留置權時，法定登記的抵押權優(yōu)于質權，留置權優(yōu)于抵押權。筆者認為這樣規(guī)定太絕對化，沒有對各權利形成的時間及是動產權利還是不動產權利等方面加以考慮。
（一） 動產質權與動產抵押權共存的情況。
該解釋第七十九條第一款規(guī)定“同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優(yōu)于質權人
受償�！痹撘�(guī)定中沒有區(qū)分法定登記的抵押權與質權設定的時間順序對各權利的影響。由于《擔保法》本身并未規(guī)定這兩種權利之間誰更具優(yōu)先性，因此該規(guī)定的含義明顯超出了《擔保法》關于抵押權與質權均具有優(yōu)先性的規(guī)定，其它民事法律也無類似的規(guī)定，最高院的解釋屬擴張解釋，但筆者這樣規(guī)定有失偏頗。
先設定法定登記的抵押權后設定動產質權的情況。由于該抵押權在先且也登記在先，此抵押權優(yōu)先于后設定的動產質權較合理。因為該抵押權已經登記，它具有一定的公示性，所以質權人在同意以此動產質權擔保時可以或者應當知道該動產已經被抵押，質權人在同意該動產質權擔保時應當預見到優(yōu)先受償的難度。而且即使同是抵押權，登記的抵押權優(yōu)于未登記的抵押權，先登記的抵押權優(yōu)于后登記的抵押權。此時將該動產質權與抵押權放在并列的地位作比較，也可得出該抵押權優(yōu)于該動產質權的結論。
先設定動產質權后設定法定登記的抵押權的情況。該解釋第七十九條將此種情況也納入了它的調整范圍似有不妥。首先，動產質權與法定登記的抵押權均具有優(yōu)先受償性，《擔保法》本身并未規(guī)定誰更優(yōu)先，該動產質權在該法定登記的抵押權設立前已具有完全的法律效力，后設定的法定登記的抵押權產生的對抗力只能向后發(fā)生，否則出質人與其他債權人將動產質物惡意進行抵押登記，將如何應付？其次，該解釋規(guī)定法定登記的抵押權優(yōu)于質權，上個重要理由是經過法定登記的抵押權具有公示性。但我國現(xiàn)行的登記制度并不完備，該公示性是應當打折的。而動產質權的形成也必須以付質物為生效的條件，交付同樣也具有公示性，現(xiàn)在從一定意義上講交付的公示性并不比登記的公示性弱。再者，因為質權的生效以實際交付為前提，質權人在占有質物的過程中還負有保管質物的義務，所以質權人承擔的風險較大，并且質物實際交付后還可有效防止出質人惡意轉讓或者損壞質物。
（二） 動產抵押權與留置權共存的情況。
該解釋第七十九條第二款規(guī)定：“同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優(yōu)先于抵押權人受償。”在動產抵押中，由于抵押物實際上仍被抵押人占有，該抵押物的狀況容易隨抵押人的意志改變而改變，該規(guī)定也未區(qū)分各權利形成的時間將其一概而論似有不妥。當然這樣規(guī)定有可操作性強的有利一面，《擔保法》的解釋者也許正是看中了這一點。
先成立留置權后設定抵押權的情況。在此情況下，留置權優(yōu)于動產抵押權本人持贊成的態(tài)度。首先，留置權是法定產生，且具有很強的公示性，在后設定的抵押權產生之前已具有完全的法律效力。其次，留置物未交付給債務人之前，從一般法律意義上來說債務人還未取得該留置物的所有權，如債務人在該留置物上設定抵押權則該留置物屬于所有權有爭議的財產，即使將其進行抵押也無效。其三，即使抵押有效其也只應當產生向后的對抗力。最后，動產抵押無需轉移對動產的占有即可設立，抵押權人無須承擔抵押物滅失的風險，而留置權則以實際占有為前提，留置權人承擔的風險比抵押權人要大。此時，留置權如優(yōu)先于抵押權還可以防止債務人惡意地將留置物取走。
先設定動產抵押權后成立留置權的情況。當然，這種情況一般來講很少見。但如果債務人將已經抵押的動產交給留置權人進行加工、添附或者與其它物品混合，原抵押物不能認定為當然地消失，而是改變了存在的方式，且多數情況下還升值了。由于加工、添附、混合后物品不能脫離原抵押物而存在，因此加工、添附或混合后的新物品中應當包含了已經被抵押動產的價值。雖然存在形式改變了，但是事實上已經發(fā)生了價值共存。此時若債務人拖欠加工費等，則會產生以上情況。筆者認為，此時動產抵押人有權對加工、添附、混合后的新物品價值主張優(yōu)先權。在該情況中，從保護留置權人的生產成本（有工資或勞動報酬在內）的角度看，留置權仍優(yōu)于動產抵押權，本人持贊成態(tài)度，但留置權的價值內涵不僅僅是生產成本，仍包括留置要權人的盈利在內，這種盈利權與抵押權的地位應當是平等的。還有，如果出現(xiàn)留置權人與抵押人合謀惡意將抵押物進行加工或以其它方式來制造一個留置權怎么辦？這種惡意的行為顯然不應當受到法律的保護。例如：臺灣《動產擔保交易法》第二十五條規(guī)定“抵押權人依本條規(guī)定實行占有抵押物是時，不得對抗依法留置標的物的善意的第三人�！惫P者認為我國的擔保立法應當對惡意的留置權進行限制，增加留置權如優(yōu)先于抵押權應以善意為前提的內容。否則抵押權人的合法權益很難得到全面保護，況且此情況如產生，對抵押權人來講舉證之難是可想而知的。
二、抵押登記的效力。
該解釋的第五十條規(guī)定“以擔保法第三十四條第一款所列財產一并抵押的，抵押財產的范圍應當以登記的財產為準。抵押財產的價值在抵押權實現(xiàn)時予以確定�！绷硗庠摻忉尩诹粭l規(guī)定“抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準�！边@兩條規(guī)定中均明確了一個意思，即抵押財產的范圍以登記記載的為準。筆者認為，這樣解釋不利于對抵押權人利益的完全保護，至少應當考慮以下兩種情況。
（一） 該抵押權的生效是否以法定登記為必要條件。
《擔保法》第四十一條規(guī)定“當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效�！钡谒氖龡l規(guī)定“當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效�！睆囊陨弦�(guī)定可以看出，抵押合同的生效，并非都以登記為生效要件。在以登記為生效要件的抵押合同中，抵押權人行使抵押權的內容只能對登記的抵押物主張權利，這無可爭議。而在不需以登記為生效要件的抵押合同中，只要抵押人和抵押權人簽訂的抵押合同是有效的，抵押權就已完全合法存在，抵押合同雙方約定抵押物的范圍也已生效，無論當事人是否將抵押物進行登記均不影響抵押合同的效力。而該解釋第六十一條將此情形也包括進去似有不妥。如果抵押人自行將抵押合同中約定物品部分進行登記或者登記機關在登記中產生了錯登或漏登的情況，則會產生抵押權得不到完全保護的情況。這顯然降低了抵押人的責任，也與當時雙方訂立合同的真實意思表示相違背。因此在不以登記為生效要件的抵押合同中，如果抵押合同中約定的抵押物價值大于登記抵押物的價值，那么抵押物的內容應當以約定的為準，除非該登記是抵押權人自行為之的。
（二） 該抵押權的行使是否涉及優(yōu)先權。
在不需以登記為生效要件的抵押合同中。當登記的內容與約定的內容不一致時，僅從《擔保法》本身的規(guī)定及法理分析來看，約定的內容自始就是有效的。如果出現(xiàn)以下類似的情況，那么該抵押權在約定部分物品的優(yōu)先受償性，應當受到限制，但抵押人的擔保義務仍需履行。例如，在該某物品上抵押權與動產質權竟存時，抵押權人要優(yōu)先質權人受償，則只能以登記記載的內容來優(yōu)先于質權人受償。而未登記的內容可以與質權作為同一順序的擔保債權優(yōu)先于其他一般債權人受償；或者以登記的內容與質權一起優(yōu)先受償，未登記的部分可與一般債權作為同一順序債權按比受償。尤其在該物品上只設立了一個抵押權，沒有與其他擔保物權相沖突，抵押人也無其他債務，該抵押約定物品的價值大于抵押擔保的債權價值，抵押權人僅向抵押人主張擔保義務，抵押人應當履行，而不能以未登記為由來取消未登記部分的效力，以減輕抵押人因約定而產生的擔保責任。
綜上的述，該解釋第五十條和第六十一條這樣規(guī)定有其可操作性較強的一面，但我國現(xiàn)行的抵押登記制度并不完善，尤其“未建工程和在建工程”由哪個部門進行登記很不明確，現(xiàn)實中漏登、錯登、難登的現(xiàn)象時有發(fā)生，在實際操作中產生的這些弊端應當予以充分考慮。當然要使得第四十七條的規(guī)定更合理及完善我國的抵押擔保制度，僅僅一部《擔保法》是不夠的，同時必須對抵押登記機關的機構設制、人員的職責、登記程序方面的法律規(guī)定予以完善。關于這方面的規(guī)定，在房地產市場發(fā)展時間較長的國家的立法中有許多是可以借鑒的地方。
三、對該解釋第47條的理解。
該解釋第四十七條規(guī)定“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效�！痹撘�(guī)定的出臺，為期房抵押提供了較明確的原則性的法律依據。《擔保法》第三十六條第二款規(guī)定“以出讓方式取得的國有使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押�！币虼送恋厥褂脵啾坏盅旱耐恋厣戏课堇碚撋弦矊儆诘盅何铮鐑H辦理了土地使用權抵押登記的，房屋完成后開發(fā)商應當將此房屋繼續(xù)抵押并辦理相關登記。而《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”（以下簡稱286條款）。該解釋第四十七條的出臺，就使得建設工程價款的優(yōu)先受償性與建筑物抵押權的優(yōu)先受償性的沖突更加尖銳。
如果開發(fā)商一方面以將要建造的期房來設定抵押權以取得銀行的貸款，可當貸款歸還期滿卻無力歸還貸款，則銀行可以向開發(fā)商所建的工程主張抵押權以優(yōu)先受償；另一方面，開發(fā)商又無力支付建筑承包人的工程價款，則承包人可依據286條款向該建設工程主張優(yōu)先權，那么依照法律規(guī)定銀行和承包人對該工程拍賣或者折價后的價款均有權主張優(yōu)先受償，但這兩種權利誰更優(yōu)先，法律還無明文規(guī)定，當然從現(xiàn)行法律規(guī)定來看這兩種權利可以按比例受償。
但從這兩種權利所保護利益的不同，筆者認為286條款所規(guī)定的建設工程的價款的優(yōu)先權應優(yōu)于銀行的抵押權，屬最優(yōu)先權。建設工程的價款主要由承包人的勞動報酬組成，甚至可以說該勞動報酬是該建設工程價值的組成部分，“依勞工法之發(fā)展趨勢而言，凡處于從屬地位為他人服務者，就其工資及類似之債權，于雇主破產時均享有最優(yōu)先之受償權”。（見王澤鑒《民法學說與判例研究》第二冊第351頁）而抵押權人的利益則屬于一般債權人利益，從此角度筆者認為建筑工程的價款應優(yōu)于抵押權受償。
另外，從權利性質的角度看，建筑工程的價款的優(yōu)先受償權是法律規(guī)定的，是法律直接賦于承包人的一種權利；而抵押權則是依法約定而產生的。一個屬于法定權利，一個屬于約定權利。建筑工程價款的優(yōu)先性與留置權的優(yōu)先性相似，只是標的物一個是不動產而一個是動產，但均屬于國家為主動保護權利人的利益而設定的，而抵押權則是由權利人自行約定而產生的�？梢哉f建筑工程價款的優(yōu)先權是一種法定最優(yōu)先權，而抵押權則不具有這種性質。例如，《法國民法典》第2095條規(guī)定“優(yōu)先權為依債務的性質而給予債權人先于其他債權人甚至抵押權人而受清償的權利。”這里將優(yōu)先權和抵押權區(qū)分開車來，且優(yōu)先權是優(yōu)于抵押權的。筆者建議在將來的民法典中借鑒此規(guī)定。
作者：江西才亮律師事務所 李金平
