[ 馬寧 ]——(2007-6-15) / 已閱6418次
競業(yè)禁止約定的若干實務問題探討
馬寧 MWE China Law Offices
當前，用人單位對競業(yè)禁止的運用已經(jīng)越來越多，但根據(jù)筆者的工作實踐，一些問題并沒有很好的被理解，這勢必會影響競業(yè)禁止協(xié)議或條款的效力。本文結合有關法規(guī)對主要的幾個問題做簡要探討。
一、 競業(yè)禁止約束的主體范圍。
一般來說，簽訂競業(yè)禁止的人員多位用人單位的高級管理人員、高級技術人員，但實踐中已經(jīng)逐步突破了這一界限，有些用人單位尤其是外資企業(yè)甚至將競業(yè)禁止協(xié)議的簽訂主體擴大到了所有雇員。筆者認為，根據(jù)目前法規(guī)，簽訂競業(yè)禁止協(xié)議的人員是知悉用人單位商業(yè)秘密的人員。鑒于仲裁機構或法院對競業(yè)禁止協(xié)議只是形式審查，是否確實知悉用人單位的商業(yè)秘密更應尊重當事人雙方的意思自治，因此競業(yè)禁止約束的主體范圍可以拓展的更寬，但筆者仍建議用人單位根據(jù)雇員從事的崗位實際情況來評估，一些常見的不太可能被認為接觸到用人單位商業(yè)秘密的人員如文員、前臺等工種不宜簽訂此類協(xié)議，以免觸發(fā)限制擇業(yè)自由權的質(zhì)疑。
二．競業(yè)禁止協(xié)議的生效時間
目前法規(guī)并沒有對競業(yè)禁止的生效時間作出特別約定。一些人認為，支付補償金是競業(yè)禁止協(xié)議的生效條件，筆者不敢茍同。實際上，競業(yè)禁止協(xié)議的義務在勞動合同關系終止后方開始履行，因此這和協(xié)議的生效是兩碼事。在無法律明文規(guī)定和當事人約定的情況下，競業(yè)禁止協(xié)議在雙方簽字時即生效。
三．補償費的認定
目前，一些用人單位為了減少競業(yè)禁止補償費的支付，規(guī)定競業(yè)禁止補償費的支付已包含在勞動關系期間支付給勞動者的工資之中。筆者認為，這樣做存在兩個風險。首先，增加了法院/仲裁機關認定用人單位未履行支付補償費的法律風險，除非單位能證明支付給勞動者的工資中確實包含了這一款項（如協(xié)議簽訂后勞動者的工資中比先前有了明顯增長，且這種增長和勞動者履行工作無關）；其次，這種預付款（如果有）也違背通常做法，補償費實質(zhì)是對勞動者就業(yè)權限制的一種補償，在勞動關系存續(xù)期間，勞動者的就業(yè)權并未受到限制，單位提前支付給勞動者補償金可能會觸發(fā)勞動者的道德風險，使其在勞動關系結束后因已提前得到對價而不履行自己的義務。
出于財務考慮，企業(yè)可能會對補償費作出分期支付（如按月）的安排，筆者認為這是值得推廣的，亦是合法的。
目前對補償費數(shù)額的充分性未形成統(tǒng)一的認識，各地做法差異較大。如《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》第17條規(guī)定：競業(yè)禁止協(xié)議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個年度從該企業(yè)獲得的報酬總額的2/3。競業(yè)禁止協(xié)議沒有約定補償費的，補償費按照前款規(guī)定的最低標準計算。珠海有關條例規(guī)定：企業(yè)與員工約定競爭限制的，在競爭限制期間應當按照約定向員工支付補償費；沒有約定的，年補償費不得低于該員工離職前一年從該企業(yè)獲得的年報酬的1/2。上海目前沒有類似的規(guī)定，實踐中做法和認識差異較大。
總之，目前法規(guī)（包括勞動合同法三稿）中僅對競業(yè)禁止的期限、主體范圍做了規(guī)定，將競業(yè)禁止協(xié)議中的眾多內(nèi)容留給了當事人，這將給用人單位較大的自主權來貫徹自己的意志。用人單位應該利用好法規(guī)賦予的權利，來規(guī)范企業(yè)內(nèi)部競業(yè)禁止的管理制度。
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