[ 李楠 ]——(2007-6-28) / 已閱12428次
論期貨交易的客體
李楠 彭晶
期貨交易是由遠(yuǎn)期交易合同發(fā)展而來，其產(chǎn)生的原因主要是為規(guī)避現(xiàn)貨交易中存在的風(fēng)險。隨著期貨交易的不斷發(fā)展和完善，逐漸形成了期貨市場，這時期貨交易已不僅僅是為了規(guī)避商業(yè)風(fēng)險，而且具有價格發(fā)現(xiàn)、套期保值、投資獲利等多種功能。目前我國的期貨市場已經(jīng)形成并蓬勃發(fā)展著，這就需要一套完備的法律體系來規(guī)范市場。而要建立完備的法律制度，必須在理論上對期貨交易法律關(guān)系進(jìn)行透徹的研究。這其中期貨交易的客體到底是什么，對期貨法律關(guān)系的明晰至關(guān)重要。
一、關(guān)于期貨交易客體的不同觀點(diǎn)
期貨交易因該如何準(zhǔn)確的定義，首先就要搞清楚期貨交易的法律客體到底是什么。關(guān)于這個問題，學(xué)術(shù)上一直有所爭論，歸納起來，主要有“商品說”和“合約說”兩種觀點(diǎn)。
（一）、商品說
“商品說”認(rèn)為期貨交易的客體是期貨，即期貨商品。期貨交易就是交易者在期貨交易所內(nèi)通過訂立標(biāo)準(zhǔn)化合約進(jìn)行期貨商品買賣的行為。期貨合約是高度標(biāo)準(zhǔn)化的遠(yuǎn)期雙務(wù)合同，合同的標(biāo)的是給付行為，因此，“期貨交易人下單買進(jìn)或者賣出期貨的行為，相當(dāng)于現(xiàn)貨交易中訂立合同時的要約和承諾�！睂τ趦r格條款的確定，就相當(dāng)于期貨交易者就整個期貨合同達(dá)成雙方一致的意思表示。期貨結(jié)算機(jī)構(gòu)是期貨交易的保證人，它為合同雙方的債務(wù)提供擔(dān)保。
“商品說”的觀點(diǎn)把期貨交易的客體界定為“商品期貨”, 反映出了期貨交易與傳統(tǒng)商品交易的歷史淵源和內(nèi)在聯(lián)系, 有效地把握住了期貨交易的經(jīng)濟(jì)本質(zhì), 應(yīng)當(dāng)說較為妥當(dāng)。但是并不全面。因?yàn)檫M(jìn)行實(shí)際商品交割的期貨交易只占全部交易的1—5%。另外，從交易雙方的目的來看，大多進(jìn)行賣空買空的操作，而非真正的購買商品。因此，“商品說”沒有反映期貨交易的本質(zhì)，也沒有反映當(dāng)事人進(jìn)行期貨交易的真正目的。簡單的把期貨交易等同于遠(yuǎn)期現(xiàn)貨交易。
（二）合約說
“合約說”認(rèn)為期貨就是期貨合約的簡稱，期貨就是以特定價格買賣在將來某一確定時間交割的貨品的合同。期貨交易就是在專門的場所對期貨合約的競價買賣。期貨合約是期貨交易行為所針對的對象，是期貨交易的客體，也是期貨的外在表現(xiàn)形式。 期貨交易的典型特征是合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，即對沖平倉行為。這種轉(zhuǎn)讓“由于是期貨合同任何一方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，所以通俗地說成買賣合同”。這一學(xué)說在我國甚為流行，立法機(jī)構(gòu)也一度十分贊成此說。例如，中國《國債期貨交易管理暫行辦法》第三條規(guī)定，“奔辦法所稱國債期貨交易是指以國債為合約標(biāo)的物的期貨合約買賣。”我國1999年６月２日頒布的《期貨交易管理暫行條例》采納的也是這種觀點(diǎn)，第七十條第一款規(guī)定“期貨交易，是指在期貨交易所內(nèi)集中買賣某種期貨合約的交易活動�！绷硗�，我國臺灣的期貨交易立法對此觀點(diǎn)也給予了支持。
這種觀點(diǎn)將期貨交易的客體放在期貨合約上，很具有啟發(fā)性。然而，這種觀點(diǎn)將期貨合約作為一個獨(dú)立完整的客體，那么進(jìn)行實(shí)物交割的期貨交易如何解釋呢，在概念和邏輯上似乎存在問題。
（三）、其他觀點(diǎn)
“商品說”與“合約說”是關(guān)于期貨交易客體的兩個主要觀點(diǎn)，但由于二者皆有缺陷，因此在此基礎(chǔ)上又有學(xué)者提出“折衷說”。 折衷說又可以分為傳統(tǒng)的折衷說和新折衷說，傳統(tǒng)折衷說認(rèn)為，第一份被轉(zhuǎn)移的期貨合同是合同雙方買賣期貨商品的合同，買賣雙方擁有的是一種將來債權(quán)和債務(wù)。此合同之后的所有對沖平倉操作，均可看作是此合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。也就是說期貨交易的過程是成為新的買賣期貨合同和此合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓，當(dāng)轉(zhuǎn)讓結(jié)果最終出現(xiàn)合同主體合為一人時，便發(fā)生債的混同，從而導(dǎo)致合同法律關(guān)系的終結(jié)，完成整個交易流轉(zhuǎn)過程。如果轉(zhuǎn)讓結(jié)果并未導(dǎo)致合同主體歸于一人，則將來債權(quán)和債務(wù)的條件得以成就，于是產(chǎn)生實(shí)物交割的現(xiàn)實(shí)及債權(quán)債務(wù)的生效。
新的折衷說認(rèn)為：期貨交易并非是某一類型的標(biāo)準(zhǔn)化的購銷合同，并非只是一個層次上的合意，并非是一始貫終的。期貨交易不必非“買賣商品”便“買賣合約”，而是交易者在期貨交易所內(nèi)通過公開競價達(dá)成的合同，該合同的標(biāo)的是交易者同結(jié)算所達(dá)成中介合同的行為，中介合同確立了交易者在未來以標(biāo)準(zhǔn)合約為范式而成立買賣合同的締約權(quán)利和締約義務(wù)。
傳統(tǒng)的折衷說在合約說的基礎(chǔ)上建立，只不過將第一張期貨合約獨(dú)立出來，而新的折衷說又新創(chuàng)一個“中介合同”的概念，這兩種說法未免有些牽強(qiáng)，將期貨交易的概念復(fù)雜化，似有法律強(qiáng)奸生活之意。
二、期貨交易客體的重新審視
述幾種觀點(diǎn)都沒有全面準(zhǔn)確的反映期貨交易的客體。期貨交易從本質(zhì)上看是民事法律行為的一種，期貨交易法屬于民法特別法的一種，因此，研究期貨交易的客體應(yīng)該從民法的基本理論入手。
在民法理論中，民事法律關(guān)系均指向一定的對象,民事法律關(guān)系主體以此對象為媒介, 以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容而緊密相連。這個對象, 一般被稱為民事法律關(guān)系的客體或標(biāo)的。在債法和合同法的理論上,客體、標(biāo)的、內(nèi)容、目的都被用來指稱合同債權(quán)債務(wù)所指向的對象。德國學(xué)者往往采用“內(nèi)容”一詞,但其漢語意義過于寬廣,可被理解為權(quán)利義務(wù)的一切作用,因此難以準(zhǔn)確表達(dá)所指向的對象;日本學(xué)者通常使用“目的”一詞,這更易被理解為一種心理狀態(tài)或行為動機(jī),從而缺乏客觀性。客體和標(biāo)的在合同債權(quán)債務(wù)中,并無實(shí)質(zhì)區(qū)別,可以混用。 這樣看來，期貨交易的客體, 也可稱之為期貨交易的標(biāo)的, 是指期貨交易主體權(quán)利義務(wù)所指向的對象。
民事法律行為是指以意思表示為要素，并依該表示的內(nèi)容發(fā)生法律效力的行為。從這個定義可以看出，民事法律行為是以意思表示為核心要素的。意思表示，是行為能力適格者發(fā)表其自由形成的私法效果目的的行為。 期貨交易作為民事法律行為的一種，屬于契約行為，同樣是以意思表示為核心要素。要理解期貨交易的本質(zhì)，就要從當(dāng)事人的內(nèi)心本意入手。
前面已經(jīng)說過，期貨交易是由遠(yuǎn)期現(xiàn)貨交易發(fā)展而來的，現(xiàn)今已形成比較成熟的市場體制。除了極少數(shù)的當(dāng)事人是為了進(jìn)行實(shí)物商品交易，多數(shù)當(dāng)事人進(jìn)行期貨交易主要是出于兩個目的，即規(guī)避風(fēng)險和投機(jī)套利。由于交易目的和性質(zhì)不同，其行為方式也就有所不同，權(quán)利義務(wù)所指向的對象也就因此而有所區(qū)別。
（一）、進(jìn)行實(shí)物交割的期貨交易，其法律關(guān)系客體為商品即物。
期貨交易首先要訂立期貨合約。期貨合約是買者與賣者之間的法律合同，要求買方在規(guī)定的未來某個交割日以既定的價格買入某種商品，賣方在未來的某個交割日以既定價格買入某種商品，賣方在未來某個交割日以既定價格出售某種商品。進(jìn)行實(shí)物交割的期貨交易，就是期貨合約的實(shí)際履行。進(jìn)行實(shí)物交割的期貨交易當(dāng)事人的目的就是在未來某日買進(jìn)或者賣出某種商品，這時這種合約中指定的商品就是雙方權(quán)利義務(wù)所指向的對象。因此期貨交易的客體就是期貨合約的客體，也就是雙方當(dāng)事人約定的未來某日交割的某種商品。這種進(jìn)行實(shí)物交割的期貨交易本質(zhì)上屬于遠(yuǎn)期合約交易。
民事法律關(guān)系客體包括物、行為、知識產(chǎn)品或人身利益。期貨商品作為期貨交易的客體體現(xiàn)為物。實(shí)物如小麥、大豆、銅等作為期貨合同的標(biāo)的物顯然是沒有問題的，但是股指、利率、匯率也常常被作為期貨合約中所指定的商品出現(xiàn)，這些也是物嗎？事實(shí)上，隨著知識產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn)，民法上的物的概念已經(jīng)不僅僅局限于有體物。無體物，即沒有實(shí)體存在，僅是人們擬制的法律上的物，包括權(quán)利，如債權(quán)、用益權(quán)、地役權(quán)等，也成為法律上的物。 之所以可以成為法律上的物，是因?yàn)槲锷系臋?quán)利是實(shí)在的，能給人帶來利益的。盡管這種擬制物不能被感官覺察到,只能通過思維去想象。但它同樣像具體物一樣能夠在人們之間轉(zhuǎn)讓, 經(jīng)常被買進(jìn)和賣出。當(dāng)然, 對于擬制物, 無法完成現(xiàn)實(shí)的交付。因此,實(shí)踐中采取了貨幣交割作為替代或補(bǔ)償。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看, 這些擬制物代表的權(quán)利和利益不外乎是貨幣價值,用貨幣交割正是這一價值的直接體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)。
（二）、以投機(jī)套利或套期保值為目的的期貨交易，其法律關(guān)系的客體是標(biāo)準(zhǔn)化的期貨合約
實(shí)際中，進(jìn)行實(shí)物交割的期貨交易僅占交易總量的1—5%左右，而在一個健康有序的期貨交易市場上,也即在一個期貨交易的經(jīng)濟(jì)功能(發(fā)現(xiàn)價格、套期保值、投機(jī)獲利)能夠得以實(shí)現(xiàn)的期貨交易市場上, 交易主體必然由套期保值者和投機(jī)獲利者組成, 這些微觀經(jīng)濟(jì)主體的主觀目的決定了實(shí)物交割只能是個別情形, 而通過對沖平倉來了結(jié)合同權(quán)利義務(wù)會占絕對主導(dǎo)地位。在這種情況下，期貨交易的客體就不同于實(shí)物交割情形。
套期保值是指交易者為了避免遭受現(xiàn)貨市場價格變動所帶來的損失，在期貨市場買進(jìn)一個與現(xiàn)貨市場上交易方向相反但數(shù)量相等的同種商品期貨合約，持有一段時間以后賣掉對沖以了結(jié)期貨履行合同的義務(wù)，進(jìn)而無論現(xiàn)貨市場上的價格怎樣波動，最終都能取得在一個市場上虧損的同時，在另一個市場盈利的結(jié)果，并且虧損額與盈利大致相當(dāng)，從而達(dá)到規(guī)避價格風(fēng)險目的。 保值者轉(zhuǎn)移了風(fēng)險，就有另外一些人承擔(dān)了風(fēng)險，這些人就是投機(jī)者，利用期貨市場獲利的人。投機(jī)者是利用其對未來市場的預(yù)測，通過買進(jìn)或賣出期貨合約而獲益。在這兩種情況下，期貨交易主體的真正意圖已經(jīng)不是實(shí)際購買或賣出某種指定商品，不在于商品所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而在于轉(zhuǎn)移與該商品所有權(quán)有關(guān)的價格變化的風(fēng)險或通過風(fēng)險投資獲利。
在這兩種情況下，期貨交易主體是通過在期貨市場上以競價方式買入或者賣出期貨合約，到一定時間后，再以市場價格出售或者再買入相同的期貨合約，從而實(shí)現(xiàn)套期保值或者投機(jī)獲利的目的。因此，交易雙方權(quán)利義務(wù)所指向的對象已經(jīng)不是合約中指定的商品，而是期貨合約。這里的期貨合約，是一種事先制定好的標(biāo)準(zhǔn)的合約，統(tǒng)一規(guī)定了商品的數(shù)量、質(zhì)量、交割地點(diǎn)、交割時間等等，只有價格是可以變動的，是由市場決定的。從民法理論的角度理解，可以認(rèn)為是合同一方權(quán)利或義務(wù)的轉(zhuǎn)移。對沖平倉的過程一般是這樣進(jìn)行的：A與B簽訂一份期貨合約，假設(shè)A為賣方，B為買方，經(jīng)過競價形式，以投機(jī)獲利為目的期貨交易人B與A以不見面的形式就商品的數(shù)量和價格達(dá)成一致，這樣A與B之間就將來某月實(shí)際交割的一定數(shù)量商品簽訂合同，且合同生效。這時，A負(fù)有到時按合約交付期貨商品的義務(wù)，B享有到時按交割時的期貨價格接受期貨商品的權(quán)利。后來，期貨價格上漲，此時B可以一種期貨市場價轉(zhuǎn)讓合約之債給C，從而從差價中獲利。同樣，C也可以再將合約轉(zhuǎn)讓給D…… 這一系列的交易過程，也就是合同債權(quán)債務(wù)不斷的轉(zhuǎn)移的過程。但是民法上合同之債的移轉(zhuǎn)需要對方當(dāng)事人同意，而期貨合約的轉(zhuǎn)讓卻沒有這一步驟。因此，有人對期貨合約是期貨交易的客體產(chǎn)生懷疑，實(shí)際上，這是由于期貨合約的特殊性所決定的。期貨交易是以期貨交易人交付一定數(shù)額保證金給期貨交易所，再由交易所保證期貨交易的順利進(jìn)行為前提的交易。期貨交易人之間并不見面，所以從某種角度來講，期貨類似不記名票據(jù)，其流通性強(qiáng)。因此，期貨交易雙方當(dāng)事人都可以轉(zhuǎn)移自己在期貨合約中的債權(quán)債務(wù)，即購買或轉(zhuǎn)讓標(biāo)準(zhǔn)化的期貨合約。
事實(shí)上，大部分期貨交易都是通過對沖平倉而了結(jié)，實(shí)際進(jìn)行交割的很少。因此，可以認(rèn)為，標(biāo)準(zhǔn)化的期貨合約是期貨交易的主要客體。
三、小結(jié)
意思自治是私法的一個基本原則。期貨交易同樣屬于當(dāng)事人意思自治行為，期貨交易的客體即雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)所指向的對象，應(yīng)從當(dāng)事人的進(jìn)行交易真正意圖入手分析其客體。因此，可以得出結(jié)論，期貨交易的客體因當(dāng)事人的交易目的和交易行為的不同而有所區(qū)別。商品或期貨合約在不同的情形下都可以成為期貨交易的客體。對于期貨交易，筆者認(rèn)為可以如下定義：期貨交易是交易者在期貨交易所內(nèi)進(jìn)行期貨買賣的行為；在交易者進(jìn)行實(shí)物交割的情形下，期貨是指某種商品，包括實(shí)體物和擬制物；在交易者為套利或投機(jī)而進(jìn)行買賣對沖的交易行為時，期貨是指標(biāo)準(zhǔn)化的期貨合約。
參考書目：
1、 文海興：《期貨交易法律關(guān)系研究》法律出版社，1995 年版，
2、 毛初穎：《期貨合同性質(zhì)探討》，《法學(xué)研究》， 2000 年第 l 期
3、 高巖，葛虹：《期貨交易法理解適用與案例評析》，人民法院出版社，1996 版
4、 施天濤 李旭：《期貨交易概念之法理甄別》《法律科學(xué)》2000年第6期
5、 張俊浩：《民法學(xué)原理》（上），中國政法大學(xué)出版社，2000年版
6、 周丹：《羅馬法原論》（上），商務(wù)印書館，1996年
7、 郭研：《金融市場教程》，北京大學(xué)出版社，2004年
