[ 許峰 ]——(2007-9-4) / 已閱13458次
王者網(wǎng)游 《魔獸世界》被訴侵權(quán) 律師點評中訴美知識產(chǎn)權(quán)第一大案
許峰
今年8月14日，北京北大方正電子有限公司（以下簡稱“方正電子”）稱已對當前熱門網(wǎng)游《魔獸世界》的制作商美國暴雪公司、中國大陸地區(qū)的運營商上海九城及九城指定的分銷商北京情文公司提起侵權(quán)訴訟，該案已被北京市高級人民法院正式受理，索賠金額達1億元人民幣。
方正電子稱，被告在未經(jīng)許可的情況下，在網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》中大量復(fù)制、使用了方正電子自主研發(fā)、編寫、集合而成的方正字庫中的方正北魏楷書、方正剪紙、方正細黑一等5款方正字體，侵犯了方正電子根據(jù)中國《著作權(quán)法》對方正字庫享有的著作權(quán)。
律師點評一 案件的管轄策略
知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件相對于傳統(tǒng)的民商事案件而言，類型新、不確定性因素多、可借鑒案例少，與涉案技術(shù)問題聯(lián)系緊密，因此對法官及代理律師的綜合素質(zhì)要求非常高。而且知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的賠償數(shù)額往往與訴訟當?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展水平掛鉤，同時，選擇合適的管轄法院，特別是選擇本地法院管轄，能夠享受到訴訟便利、盡可能排除訴訟外因素的本地優(yōu)勢。因此，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件中，對管轄法院的選擇是整個訴訟策略的重要組成部分，
根據(jù)我國有關(guān)訴訟屬地管轄的規(guī)定，對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件，被告所在地以及侵權(quán)行為地法院有管轄權(quán)。其中，被告所在地是指任一被告的住所地，對于公司被告即為其主要營業(yè)地或者主要辦事機構(gòu)所在地；侵權(quán)行為地是指侵權(quán)行為發(fā)生地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，在知識產(chǎn)權(quán)案件中往往是侵權(quán)產(chǎn)品的制造地或銷售地，對于利用互聯(lián)網(wǎng)實施侵權(quán)行為的，還往往包括實施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機終端等設(shè)備所在地，特殊情況下，發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機終端等設(shè)備所在地也可以視為侵權(quán)行為地。
從侵權(quán)行為地分析，涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》在北京無疑是有銷售和運營行為的，北京是本案的侵權(quán)行為地，北京法院對本案有管轄權(quán)。
從被告所在地分析，在本案當中，暴雪和九城兩公司分別作為網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》的制作商和運營商，成為被告自然是情理之中。但根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，北京情文公司作為銷售者，只要證明其銷售的《魔獸世界》光盤及相關(guān)產(chǎn)品有合法來源，即可免于承擔賠償責任�？梢妼η槲墓镜钠鹪V，并非是出于訴訟實體問題的考慮，而是為了進一步確保北京法院對本案具有管轄權(quán)。
在知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件中，因為侵權(quán)產(chǎn)品的制造地可能在經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)，有的還十分隱蔽，但侵權(quán)產(chǎn)品的銷售地往往會遍布全國，因此將侵權(quán)產(chǎn)品的批發(fā)商、分銷商等銷售者一并納入被告，成為權(quán)利人選擇訴訟管轄地的重要策略。對于有經(jīng)驗的知識產(chǎn)權(quán)律師而言，甚至?xí)幸庠谀车卦斐射N售事實，并通過合法的手段鎖定證據(jù)，從而達到選擇該地法院管轄的目的。
律師點評二 索賠的定價策略
據(jù)方正電子初步統(tǒng)計，《魔獸世界》僅在中國就有750萬個被激活的游戲賬戶。據(jù)此計算，方正電子認為，《魔獸世界》給其帶來的損失至少是10億元，而考慮到訴訟成本等因素，暫時以1億元的索賠額起訴。
在知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件中，從法律意義上分析，索賠額的確定主要考慮賠償依據(jù)、訴訟成本以及案件級別管轄三大因素。
從本案來看，盡管方正電子預(yù)計其損失額至少在10億元，但從其公開的材料來看，其索賠額的計算依據(jù)是不充分的，還需要進一步調(diào)查取證。根據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，賠償額的計算方法分為三個層次：第一，侵權(quán)人應(yīng)當按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；第二，實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償；第三，法定賠償，即權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。
首先，本案中方正電子的實際損失應(yīng)當是其預(yù)期正常許可費用的損失，這需要方正電子拿出其以往實際履行的授權(quán)交易案例來佐證。據(jù)方正電子稱，許多公司都與其有字庫方面的合作，合作模式有三種：一種是一次性支付某一款字庫的授權(quán)使用費；一種是按照產(chǎn)品的發(fā)行量或是授權(quán)許可量收取費用；另一種是保底許可費用加上部分按發(fā)行量或授權(quán)許可量計算而收取費用。方正電子在證明其實際損失的時候，需要列舉與本案類似的交易案例，結(jié)合可比的計算單位，從而計算出索賠總額。
其次，如果方正電子無法證明其實際損失，或者其有證據(jù)證明的實際損失明顯低于被告方的違法所得，則其應(yīng)當會選擇適用被告方的違法所得來計算賠償額。九城因為是美國納斯達克上市公司，其財務(wù)數(shù)據(jù)非常透明，方正電子很容易獲取其從運營《魔獸世界》中的利潤數(shù)額，但要從總的利潤中剝離出針對字庫的賠償數(shù)額還是有很大的不確定性。
此外，從目前已知的證據(jù)來看，一旦侵權(quán)行為成立，賠償額應(yīng)當會大大超過法定賠償50萬的上限，因此法定賠償應(yīng)當不會適用到本案當中。
從訴訟成本的角度來看，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的訴訟中，原告為了盡量避免高訴訟成本的風險，往往會以較低的索賠額提起訴訟。起訴后，原告可以申請法院對被告采取證據(jù)保全措施以獲取進一步的證據(jù)材料，同時通過證據(jù)質(zhì)證程序，分析被告提交的證據(jù)材料和答辯意見，從而計算出比較準確的索賠額，并據(jù)此增加、變更訴訟請求。但是根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定，當事人增加、變更訴訟請求，應(yīng)當在舉證期限屆滿前提出，這就需要原告采取申請延期舉證、提交針對被告的反駁證據(jù)等訴訟技巧來延長舉證期限，從而爭取更充分的時間來分析判斷索賠額。同時，實踐證明，起訴時留下索賠額的增長空間對于打亂被告的訴訟策略，迫使被告接受和解、主動賠償有著非常積極的意義，這在重大案件中體現(xiàn)的尤為明顯。
方正電子提出1億元索賠額，其所需預(yù)繳的訴訟費達54萬元左右，而10億元索賠額所需預(yù)繳的訴訟費更高達500余萬元，同時律師費往往也與訴訟標的額成正比。因此，方正電子提出的1億元索賠額應(yīng)當也是多方平衡的結(jié)果，而且隨著訴訟程序和雙方談判的進行，不排除其在訴訟中增加索賠額的可能性。
另外，根據(jù)北京市高級人民法院關(guān)于級別管轄的規(guī)定，1億元的索賠額的經(jīng)濟案件屬于該院管轄的范圍。而且一審由北京高院審理，一旦發(fā)生二審，案件就將由我國最高審判機關(guān)最高人民法院審理。此舉對于擴大案件甚至方正電子本身的社會影響有著不可忽視的作用。方正電子選擇1億元的索賠額，相信很大程度也是出于案件級別管轄的考慮。
律師評點三 方正字庫的著作權(quán)
根據(jù)我國的《著作權(quán)法》，可以從三個層面分析方正字庫的著作權(quán)屬性。
第一，方正字庫是否構(gòu)成匯編作品？
目前，根據(jù)造字方式原理的不同，主要可分為點陣造字和矢量造字。前者即由固定的象素點來描述每個字型；而后者是目前主流的造字方式，制作者一般是運用TRUETYPE這種新型的數(shù)學(xué)字形描述技術(shù)，用數(shù)學(xué)函數(shù)通過特殊的曲線和直線來描述字的外形輪廓。但無論是何種造字方式，都是將字型描述轉(zhuǎn)換為電子數(shù)據(jù)，從而將其存儲于電子文檔中，形成字庫文件。通過計算機對字庫文件的讀取，顯示出同一字體的繁簡體漢字、阿拉伯數(shù)字、英文字母、特定符號等要素。
獨創(chuàng)性是作品受到著作權(quán)法保護的核心要件。方正字庫主要表現(xiàn)為計算機字庫文件，其本質(zhì)就是包含著大量字型信息的數(shù)據(jù)庫。一般字庫對漢字的選擇和編碼主要根據(jù)全國信息技術(shù)標準化技術(shù)委員會1995年制定的GBK（《漢字內(nèi)碼擴展規(guī)范》）或者GB 2312等漢字編碼標準中收入的漢字而確定的，并不具備獨創(chuàng)性，但如果方正字庫中包含的漢字字型或者其對數(shù)據(jù)庫的編排具有獨創(chuàng)性，則其就構(gòu)成受著作權(quán)法保護的匯編作品。這種獨創(chuàng)性需要方正電子通過提交相關(guān)技術(shù)資料、比較已有字庫列舉不同點等方式來證明。
第二，方正字庫是否構(gòu)成計算機軟件作品？
計算機軟件的主體構(gòu)成部分是程序，包括由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，以及可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列，即目標程序和源程序。同時，計算機軟件也會包含一些文檔內(nèi)容，主要是用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等。因此，單純的信息數(shù)據(jù)集合并不構(gòu)成計算機軟件，只有將信息數(shù)據(jù)通過可執(zhí)行程序進行排序、整理、篩選、修改等處理后所得到的電子文件，才能構(gòu)成計算機軟件。
包括方正字庫在內(nèi)的字庫文件，除了包含上文所稱的文字字型信息外，一般還包含了文字的數(shù)據(jù)坐標和指令程序，符合計算機軟件的構(gòu)成要件。因此，只要其主程序符合獨創(chuàng)性的要求，就能夠整體構(gòu)成受著作權(quán)法保護的計算機軟件作品。
第三，方正字庫中的文字是否構(gòu)成美術(shù)作品？
方正字庫中的文字因其字型區(qū)別于通用字體，而且具有一定的美感和藝術(shù)性，與書法作品類似，可歸入美術(shù)作品的范圍。
對于書法作品而言，其每個字都可能構(gòu)成受著作權(quán)法保護的美術(shù)作品，但是在考察某類字體整體是否具有獨創(chuàng)性時，除了考量其每個字的視覺外形外，更應(yīng)該考量其構(gòu)字的特征。因為，無論是點陣字體還是矢量字體，字庫制作者在造字時，一般不會去書寫字庫中的所有字體然后掃描錄入，尤其是針對GBK這類包含2萬余字的大字庫。制作者往往是將書法家書寫的一定數(shù)量有代表性的字進行拆分，獲得橫、豎、撇、捺、折等字根，然后根據(jù)其自定義的字體規(guī)則對字根進行組合，從而獲取其他字。由此可見，一類字體的獨創(chuàng)性，特別是通過計算機編制的字體字庫，除了其文字的視覺外形外，更本質(zhì)的是體現(xiàn)在字體的構(gòu)造規(guī)則和字體特征上，根據(jù)同一規(guī)則構(gòu)造出來的字，就是同一字體的字。
我國有大量的體現(xiàn)各式書法字體的碑帖自古流傳至今，近現(xiàn)代也有不少書法家通過大量的作品形成了自有字體，但這些書法作品中的文字主要是通過書寫文章、詩詞等來表現(xiàn)該類字體的風格、特征，其文字量不可能覆蓋當今標準的GBK、GB 2312字庫所包含的文字，也就不可能與方正字庫之類的字庫軟件中的漢字進行一一比較。但兩者的字根特征及構(gòu)字規(guī)則仍然是可以提煉出來進行比較的，一旦字庫軟件中文字的字根特征及構(gòu)字規(guī)則與已有字體相同或相似，則其作為美術(shù)作品的獨創(chuàng)性將受到置疑。
因此，方正電子若要鞏固其字庫的美術(shù)作品的定性，除了要對字體視覺外形的獨創(chuàng)性進行分析外，還應(yīng)當論證其字體的構(gòu)造規(guī)則和字體特征的獨創(chuàng)性。
律師點評四 被告方涉嫌的侵權(quán)方式
網(wǎng)絡(luò)游戲《魔獸世界》中對文字、符號的使用方式可以分為兩大類，一類是游戲本身設(shè)定的文本或圖片中顯示出的文字或符號，另一類是由玩家或者第三方軟件（主要指UserInterface，即“用戶插件”）在游戲中發(fā)布的文字或符號。前者主要是指開發(fā)、漢化階段即已嵌入游戲程序文字、符號，例如包含在游戲界面說明、游戲裝備的名稱及說明、技能的名稱及說明、NPC（Non Player Character，即“非玩家控制角色”）對劇情、任務(wù)的描述以及游戲幫助系統(tǒng)等處的文字符號。后者主要是指在玩家游戲過程中，自定義的角色、團隊、公會名稱以及聊天、發(fā)布信息時輸入并在游戲畫面中顯示的文字、符號，同時也包括由玩家安裝的“大腳”、“團隊助手”等插件在游戲中發(fā)布的說明、提示信息中使用的文字、符號。
如果被告方是以第一種方式使用了方正字庫中的文字、符號，則并不必然能夠推導(dǎo)出其開發(fā)時未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制、使用了方正字庫軟件。理論上，被告方也可能是在漢化時逐個將方正字庫中的文字、符號復(fù)制到游戲中。如此一來，則其涉嫌侵權(quán)的對象僅僅是作為美術(shù)作品的單個漢字，而不是作為數(shù)據(jù)庫匯編作品和計算機軟件作品的整個字庫。據(jù)此，在計算賠償額時，被告方使用的方正字庫中文字、符號的數(shù)量將成為關(guān)鍵因素。
如果被告方是以第二種方式使用了方正字庫中的文字、符號，則意味著九城在漢化時很可能在游戲中嵌入了相應(yīng)的方正字庫。因為游戲中文字、符號的顯示要么是游戲調(diào)用操作系統(tǒng)的字庫，要么是游戲自帶字庫，而要所有玩家在操作系統(tǒng)中自行安裝非通用字體而保持游戲顯示文字、符號的統(tǒng)一顯然是不現(xiàn)實的。如果被告方確實在游戲中嵌入了方正字庫，則其涉嫌侵權(quán)的對象除了是作為美術(shù)作品的單個漢字，還包括作為數(shù)據(jù)庫匯編作品和計算機軟件作品的整個字庫。考慮到《魔獸世界》巨大的玩家數(shù)量，此種侵權(quán)方式較之前種侵權(quán)方式，其侵權(quán)的程度更深、范圍更廣、頻率更高。但據(jù)初步觀察，玩家及第三方軟件在游戲中發(fā)布的文字、符號基本上為通用的黑體和隸書，侵權(quán)的可能性較小。
律師點評五 九城的內(nèi)憂外患
本案的訴訟程序才剛剛拉開帷幕，前景未卜，但一億元的索賠標的無疑會給九城帶來巨大的壓力。盡管作為游戲的制作商和游戲運營的授權(quán)者，暴雪公司無疑在訴訟中難逃干系，但被訴的侵權(quán)行為是發(fā)生在九城負責的漢化階段，而且處于強勢地位的暴雪公司在授權(quán)九城運營的協(xié)議中，必然會對游戲運營中可能產(chǎn)生的法律風險做出有利于其的免責約定，因此即使雙方被判對外承擔連帶責任，內(nèi)部之間九城也將承擔全部或者絕大部分損失。而且一旦判決侵權(quán)成立，原告或者法院不會舍近求遠的去要求暴雪公司履行判決，支付賠償，而必定會首當其沖的將九城作為執(zhí)行對象�？偠灾瑹o論是對外還是對內(nèi)，九城無疑將成為本案的主要責任承擔者。
九城面對的問題遠不止于此�！胺莱撩韵到y(tǒng)”的推行、虛擬財產(chǎn)的爭論、盜號、外掛、私服等國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)所面臨的共同問題在網(wǎng)游領(lǐng)頭羊《魔獸世界》這款游戲中顯得的尤為突出。此外，由于九城對玩家熱情的低估導(dǎo)致對服務(wù)器等硬件設(shè)備準備不足產(chǎn)生高峰時段游戲延遲過高、頻繁掉線甚至服務(wù)器當機等問題，引起了大量的投訴。而且，《魔獸世界》在內(nèi)地運營已逾兩年，而兩年是大多數(shù)網(wǎng)游的生命周期。盡管暴雪和九城通過建立跨服戰(zhàn)場、合并舊服務(wù)器、增開新服務(wù)器等手段吸引玩家，但還是無法避免玩家的逐漸流失。尤其是去年底九城即已宣稱簽約代理的《魔獸世界》資料片《燃燒的遠征》遲遲不能推出，引起了大量的猜疑，甚至有人將此與本案聯(lián)系在一起。
根據(jù)九城今年第一季度的財報，第一季度凈營收為人民幣3.140億元(約合3859萬美元)，其中來自于《魔獸世界》的凈營收為人民幣2.814億元，占該季度凈營收的90％。而根據(jù)九城剛剛于北京時間8月29日凌晨發(fā)布的今年第二季度的財報，該季凈利潤同比下滑40%，受此影響，九城股價周二在納斯達克盤后交易中大跌13.26％，相信這與《魔獸世界》盈利能力的退化密不可分。由此可見，九城在盈利上對《魔獸世界》的過度依賴，使得《魔獸世界》成為關(guān)系到九城成敗的最大的決定因素。所幸的是，8月28日，《魔獸世界》官方網(wǎng)站發(fā)布了資料片《燃燒的遠征》將于9月全面上線的消息，相信馬上又會掀起新一輪的“魔獸”狂潮，這也是九城鞏固其國內(nèi)電子游戲業(yè)領(lǐng)軍企業(yè)地位的良機。
律師點評六 危機處理
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