[ 董杜驕 ]——(2002-3-10) / 已閱18165次
論電子證據(jù)收集的三個認知誤區(qū)
董杜驕
北京航空航天大學法學院
摘要：電子證據(jù)的收集突破了傳統(tǒng)證據(jù)收集規(guī)則的限制；證據(jù)法律的真空給學理解釋、司法解釋乃至任意解釋留下了極大的解釋空間，致使在電子證據(jù)收集的各種“解釋”中，形成三個比較典型的認知誤區(qū)。希望將來制定電子證據(jù)的收集規(guī)則時，能夠?qū)ο嚓P(guān)的認知誤區(qū)有所反思，進而更多地關(guān)注計算機和法律的互動關(guān)系，不要讓證據(jù)法律的性格過于被動。
關(guān)鍵詞：電子證據(jù) 收集 認知誤區(qū)
“證據(jù)是訴訟的核心。一切訴訟活動都要圍繞證據(jù)的收集和審查展開。”①既然沒有證據(jù)的支持可以導致訴訟主張的不成立，那么收集到充分而確鑿的證據(jù)，是訴訟勝訴的根本保證。訴訟實踐中出現(xiàn)的“有理的官司打輸了，沒理的官司卻打贏了”的情形，固然有審判不公、當事人主張不利、訴訟代理人代理失誤等諸多原因，但是不容否認，沒有收集到適格的證據(jù)是喪失訴訟主動權(quán)的重要原因之一。
客觀地說，傳統(tǒng)的證據(jù)類型在證據(jù)法中的收集規(guī)則比較完善，這是多年的證據(jù)理論研究與司法實踐檢驗的結(jié)果。然而，“芯片”的產(chǎn)生，宣告了信息時代的來臨，計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的巨大變革，突破了信息固定與傳遞的傳統(tǒng)模式，進而改變了信息取得的方式、買賣的方式、交易和交往的方式，這就對“被動”和“深思熟慮”的法律性格構(gòu)成了前所未有的挑戰(zhàn)。正因為如此，電子證據(jù)的收集也突破了傳統(tǒng)證據(jù)收集規(guī)則的限制；證據(jù)法律的真空給學理解釋、司法解釋乃至任意解釋留下了極大的解釋空間，致使在電子證據(jù)收集的各種“解釋”中，形成三個比較典型的認知誤區(qū)。
一、 循傳統(tǒng)論
有觀點認為，在信息技術(shù)突飛猛進，而法律調(diào)整相對滯后的情況下，只要遵循傳統(tǒng)法律的精神即可適應(yīng)“數(shù)字化社會”的發(fā)展。其實，這種看法只能勉強應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)發(fā)展初期的狀況。加拿大法律教授大衛(wèi)·約翰斯頓早在1968年的《計算機與法律》中就已做了法律這個老瓶裝技術(shù)這個新酒的嘗試。在1995年，他與桑尼（安大略的律師）在第一次合作出書時，已經(jīng)認識到數(shù)字時代的商業(yè)給法治帶來的種種難題，其中很多難題是傳統(tǒng)法律所無法解釋的。②在我國法律目前可接受的證據(jù)清單中，并沒有電子證據(jù)的一席之地；但是電子證據(jù)作為現(xiàn)代信息社會的產(chǎn)物，早已體現(xiàn)出與傳統(tǒng)證據(jù)不同的特點。正因為如此，在電子證據(jù)收集過程中采用傳統(tǒng)的證據(jù)收集方法總是差強人意，甚至完全不能套用。為了說明傳統(tǒng)證據(jù)收集規(guī)則的局限性，需要對原有的搜集方法進行分析：
就書證、物證、視聽材料等證據(jù)而言，可以通過固定、提取原件、原物等形式收集，確有困難時可以通過復制、抄錄、拍照等手段來收集，這使得司法機關(guān)通過勘驗、搜查、調(diào)查、扣押等途徑搜集傳統(tǒng)證據(jù)時的技術(shù)難度并不太大。電子證據(jù)則有所不同，它是計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中產(chǎn)生的能夠證明案件事實的電子數(shù)據(jù)。復合性、高科技性和無形性塑造了電子證據(jù)的獨特存在形式；事情還不止于此，電子證據(jù)賴以存在的基礎(chǔ)是磁性介質(zhì)，具有易改動、易出差錯、易泄露等特征；這也使得電子證據(jù)的收集越來越依賴計算機技術(shù)、存儲技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的保障。鑒于電子證據(jù)使用特定的二進制編碼，存儲以及信息呈現(xiàn)形式多樣化，導致傳統(tǒng)的證據(jù)收集手段很難保證其真實性、完整性、可靠性。電子證據(jù)的存儲地點亦不易察覺，它可能存在于某臺計算機或外圍存儲設(shè)備之中，也可能在網(wǎng)絡(luò)上的某臺或數(shù)臺服務(wù)器中，數(shù)據(jù)可以被隱藏或加密，這就造成了電子證據(jù)提取方面的困難；③即便發(fā)現(xiàn)電子證據(jù)，也不能貿(mào)然對數(shù)據(jù)進行Copy和導出，電子證據(jù)的來源是否可靠往往成為大費腦筋的事。硬件損壞、誤操作乃至病毒和黑客的襲擾甚至會造成電子證據(jù)的毀損滅失。傳統(tǒng)的證據(jù)收集手段無法應(yīng)對這樣的情勢。正因為如此，香港警方商業(yè)罪案調(diào)查科電腦罪案組偵緝總督察陳國雄出席一項研討會時表示，電子商貿(mào)在香港正逐步發(fā)展，而搜集電子證據(jù)（Electronic evidence）時的確存在問題及危機。④因此警方及廉政公署正與科技大學合作，以確立搜集電子證據(jù)的標準程序。
既然司法機關(guān)在電子證據(jù)的收集上遇到如此的困難，當事人更是不能幸免。由于證據(jù)的取得要遵循合法、自愿、真實的原則，當事人不能利用公力手段“侵入”他人計算機信息系統(tǒng)來獲取電子證據(jù)，同時對他人收集到的電子證據(jù)是否為原初狀態(tài)亦難提出有力之抗辯。即便獲取相應(yīng)的電子證據(jù)，也必須借助于具有一定軟硬件配置的計算機來呈現(xiàn)；打印成書面形式往往備受爭議，因為傳統(tǒng)的書證審查方法無法斷定該份證據(jù)的真?zhèn)巍?br>
由于計算機及其網(wǎng)絡(luò)大行其道，網(wǎng)上購物、網(wǎng)上掛號、網(wǎng)上咨詢、網(wǎng)上訂票、網(wǎng)上通訊等電子商務(wù)行為的促動，證據(jù)的形式正在發(fā)生深刻的變化，互無“真跡”的計算機數(shù)據(jù)存儲及網(wǎng)際傳輸把電子證據(jù)這一概念推向證據(jù)舞臺并非人為炒作。在證據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定還不明朗的情況下，我們即便把電子證據(jù)暫時歸入書證或視聽材料來處理，也不能忽視其收集方式的特殊性。為避免證據(jù)學研究在信息技術(shù)進步過程中陷入“馬太效應(yīng)”，惟有突破傳統(tǒng)的局限，搶占制高點，注重與高新技術(shù)的“聯(lián)姻”，才能大膽采用新的研究思路制定出電子證據(jù)的有效收集規(guī)則。
二、唯公證論
由于網(wǎng)絡(luò)安全和電子商務(wù)風險等方面的原因，人們對電子證據(jù)在生成、存儲、傳遞和提取過程中的可靠性、完整性提出更高的要求。這種對電子證據(jù)可信度予以“高標準，嚴要求”的理念，雖然可以表明電子證據(jù)不同于以往的證據(jù)規(guī)則，是一種全新的證據(jù)類型，但是也使得電子證據(jù)究竟如何收集面臨諸多責難。為了確保電子證據(jù)具備無可指責的法律效力，致使當前的司法實踐不得不更多的依托于公證的幫助。
其實公證活動早在古羅馬奴隸制時代就開始了，無論是“諾達里”還是“達比倫”，都為公證制度的發(fā)生和發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。進入現(xiàn)代以來，公證的范圍更加廣泛，由于公證本身具有使法律行為生效的效力、具有作為證據(jù)的效力、被賦予強制執(zhí)行的效力，合同、收養(yǎng)、繼承、委托、身份等關(guān)系往往借助于公證形式獲得法律強有力的保障。⑤公證要進入電子商務(wù)領(lǐng)域則是一個全新的課題。毋庸諱言，由于電子證據(jù)不易保存和提取，對電子證據(jù)辦理保全公證無疑是目前較為有效的途徑；但是本人仍要對“唯公證論”表達如下看法：
首先，電子證據(jù)是高科技的產(chǎn)物，它產(chǎn)生于計算機及其網(wǎng)絡(luò)飛速發(fā)展的社會環(huán)境之中，采用特定的二進制編碼表示；它的客觀性、可靠性、不可抵賴性受計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)及其所依存的軟硬件環(huán)境的影響很大，需要用特定的技術(shù)手段來確定。⑥在一定意義上說，通過電子數(shù)據(jù)的中轉(zhuǎn)存證解決電子數(shù)據(jù)的不確定性問題，才能使電子證據(jù)的不可抵賴程度大為提高。傳統(tǒng)的公證手段還不能在技術(shù)層面擁有如此神通。也就是說，公證人員如果不是在第一時間對電子證據(jù)進行保全公證，就有可能讓人質(zhì)疑公證的事實與案件的客觀真實是否真的相符。
其次，“唯公證論”與法理不合，我國《民事訴訟法》第70條明文規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證�！比绻姓J公證是電子證據(jù)收集的唯一選擇，是否意味著免除了知道案情的單位和個人的法定作證義務(wù)？如果將當事人收集到的電子證據(jù)簡單地以未公證為由否認其效力，就會讓人有理由相信對電子證據(jù)采用的是不同于傳統(tǒng)證據(jù)的歧視性標準。既然電子證據(jù)的收集可以用公證的方式進行，那么律師見證、證人證言（包括中轉(zhuǎn)存證機構(gòu)提交的相關(guān)電子數(shù)據(jù)、ICP的證言）甚至司法機關(guān)主動收集等方式也是值得采納的。以電子證據(jù)容易被偽造、篡改且難留變動痕跡為由就對其收集進行歧視性規(guī)定有欠妥當。
再次，從成本角度來考量，公證方式并不經(jīng)濟，反而有些“貴族化”； 就收集電子證據(jù)而言，采用公證的方式往往比采用其他方式付出更高的舉證代價。⑦將低成本、高效率的電子信息資源獲取與相對高成本、低效率的公證行為相結(jié)合，作為電子證據(jù)取得的唯一有效途徑，不僅讓電子證據(jù)走上神壇，還可能對對社會的信息化進程構(gòu)成實質(zhì)性傷害。因此，在對電子證據(jù)的收集作出法律規(guī)定時，“我們絕不能無視訴訟制度的運行成本”。
三、 自由收集論
“自由收集論”主張對電子證據(jù)的收集不應(yīng)進行過多的限制，完全借鑒德國、日本等國的證據(jù)法那樣允許自由提出所有有關(guān)證據(jù)。事實上，將電子證據(jù)無論歸入傳統(tǒng)證據(jù)類型，還是作為全新證據(jù)類型看待，都不能抹殺電子證據(jù)在固定和提取過程中的特殊性。由于電子證據(jù)不存在傳統(tǒng)意義上的原件，其源代碼往往令非專業(yè)人士無法識別，普通人只能看到它的外在表現(xiàn)形式的多樣性。當電子證據(jù)以其直觀、生動、完整地反映案件事實的時候，往往使人對它的真實性產(chǎn)生疑問，這也是當前法院為何在乏范狀態(tài)下不敢對其輕易采信的重要原因。如果整個社會的信用體系還不完善，那么這種不信任感會更加強烈。
首先，電子證據(jù)收集的技術(shù)因素對“自由收集”構(gòu)成障礙，電子證據(jù)的存放地點與眾不同，它在計算機的硬盤或者外圍存儲設(shè)備，乃至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中是以電子數(shù)據(jù)的面目出現(xiàn)的；且不論硬件損壞或誤操作，單是數(shù)據(jù)的加密、隱藏以及計算機病毒、黑客的襲擾就可能使電子證據(jù)的固定和提取變得非常困難。沒有專業(yè)技術(shù)人員的幫助和識別，整個收集過程將變得難以操作。電子證據(jù)的易改動性給證據(jù)采信帶來較高的風險，因此數(shù)據(jù)簽名、身份驗證、災難恢復、防病毒、防黑客入侵等安全機制理所當然地成為考量因素。“自由收集”盡管成本較低，卻因為在安全機制上存疑，仍然難以給訴訟以有力支持。
其次，電子證據(jù)的收集不可避免地受到法律因素的制約；即便是傳統(tǒng)的書證、物證、視聽材料、證人證言等也是要受到證據(jù)提取規(guī)則的限制，電子證據(jù)的收集也要遵循證據(jù)提取的基本法律原則。我們不能因為電子證據(jù)方面的法律出現(xiàn)真空，就對電子證據(jù)的收集采用隨意的態(tài)度，人為增加電子證據(jù)被采用的難度。在乏范狀態(tài)下，仍應(yīng)對合法性原則予以必要的尊重；至于客觀性原則、科學性原則為電子證據(jù)這種新型證據(jù)的有效收集提供了總體的判明標準。例如，從事電子商務(wù)的有關(guān)組織和個人如果能將約定傳輸?shù)挠嬎銠C數(shù)據(jù)資料交于無利害關(guān)系的第三方中轉(zhuǎn)存證無疑方便了電子證據(jù)的收集，而且使電子證據(jù)更容易被各方接受。當然，這里的第三方并不應(yīng)該僅限于傳統(tǒng)的公證機構(gòu)。
結(jié)語
我們應(yīng)該看到，隨著計算機和網(wǎng)絡(luò)大行其道，并不只是為電子商務(wù)的發(fā)展提供了廣闊的交易平臺，甚至影響到人類的日常學習、工作乃至娛樂的方式。因此，并不僅僅是電子商務(wù)糾紛，即便是普通的民事糾紛，只要當事人需要利用計算機及其網(wǎng)絡(luò)中的相關(guān)數(shù)據(jù)證明一定的案件事實，也會涉及到電子證據(jù)的收集問題。換個角度來理解，理論研究領(lǐng)域中的學科綜合趨勢已經(jīng)擴展到人類生活實踐當中，至少我們可以承認計算機技術(shù)的應(yīng)用與證據(jù)法律的應(yīng)用空前緊密的聯(lián)系在一起。正是因為計算機及其網(wǎng)絡(luò)的基礎(chǔ)建設(shè)還很薄弱，法律、管理以及計算機專業(yè)知識的普及等方面都存在諸多問題，才促使我們面對新的機遇和挑戰(zhàn)，積極制定相應(yīng)的規(guī)范和標準。就電子證據(jù)的收集規(guī)則而言，乏范狀態(tài)是暫時的。希望將來制定電子證據(jù)的收集規(guī)則時，能夠?qū)ο嚓P(guān)的認知誤區(qū)有所反思，進而更多地關(guān)注計算機和法律的互動關(guān)系，不要讓證據(jù)法律的性格過于被動。這就是本文的目的所在。
參考文獻
① 《律師證據(jù)實務(wù)》，秦甫等編著，法律出版社2000年5月版
② 《在線游戲規(guī)則——網(wǎng)絡(luò)時代的11個法律問題》[加]大衛(wèi)·約翰斯頓等著，張明澍譯，新華出版社2000年9月版
③ 《對電子證據(jù)的法律研究》，收錄于《中國律師2000年大會論文集》
④ 《香港設(shè)立83名“網(wǎng)上警察”專責調(diào)查電腦罪案》，載自《電腦報》1999年11月12日
⑤ 《公證與律師制度》，陳光中主編，北京大學出版社1995年8月版
⑥ 《電子商務(wù)安全與社會環(huán)境》，芮廷先等編著，上海財經(jīng)大學出版社2000年9月版
⑦ 《電子證據(jù)呼喚“國民待遇” 》，白而強著，載于
http：//www.Sinolaw.net.cn/wszh/wangcong/brc/brcy65.htm
