[ 藍翔 ]——(2007-12-12) / 已閱15058次
辦理強制執(zhí)行公證的抵押合同不具有強制執(zhí)行力
藍翔
為了保障貸款安全，一些銀行通常會要求借款人和擔保人就其與銀行的借款抵押合同進行強制執(zhí)行公證，在貸款未能按期歸還時援引有關強制執(zhí)行力的公證書的規(guī)定，直接申請強制執(zhí)行。筆者認為，辦理強制執(zhí)行公證的抵押合同并不具有強制執(zhí)行力。
一、案情簡介
2004年3月，某支行分別與A公司和B公司簽訂借款合同和抵押合同各一份。借款合同約定某支行貸款450萬元給A用，借款期限一年。抵押合同約定B公司愿意用自有的某房產為A公司提供抵押，并辦理了房地產管理部門辦理了抵押登記。同月，某支行所在地的區(qū)公證處對上述借款及保證合同出具賦予強制執(zhí)行效力的公證書。某支行履行貸款義務后，A公司未按期歸還借款，B公司亦未履行擔保義務。2005年4月，某支行向區(qū)公證處出具執(zhí)行證書，某支行據此向區(qū)人民法院申請執(zhí)行。
區(qū)人民法院裁定不予執(zhí)行。某銀行對裁定不服向市中級人民法院申請復議被駁回。筆者認為辦理了強制執(zhí)行公證的擔保合同不具有強制執(zhí)行力，法院裁定合法。
二、法律分析
我國現(xiàn)行有關強制執(zhí)行公證的法律主要是民事訴訟法和公證法，《中華人民共和國民事訴訟法》第218條“對公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應當執(zhí)行。公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機關�！薄吨腥A人民共和國公證法》第37條規(guī)定“對經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執(zhí)行承諾的債權文書，債務人不履行或者履行不適當?shù)�，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請�?zhí)行。前款規(guī)定的債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機構�！绷硗�，最高人民法院司法解釋、司法部部門規(guī)章以及最高人民法院與司法部聯(lián)合下發(fā)的通知也對強制執(zhí)行公證進行了明確，《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》“２．執(zhí)行機構負責執(zhí)行下列生效法律文書：……（４）公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力的關于追償債款、物品的債權文書；”司法部《公證程序規(guī)則》第39條“具有強制執(zhí)行效力的債權文書的公證，應當符合下列條件：（一）債權文書以給付貨幣、物品或者有價證券為內容；（二）債權債務關系明確，債權人和債務人對債權文書有關給付內容無疑義；（三）債權文書中載明當債務人不履行或者不適當履行義務時，債務人愿意接受強制執(zhí)行的承諾；（四）《公證法》規(guī)定的其他條件�！币约�2000年9月21日最高人民法院、司法部發(fā)布的《關于公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書執(zhí)行有關問題的聯(lián)合通知》第1條“公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書應當具備以下條件：（一）債權文書具有給付貨幣、物品、有價證券的內容；（二）債權債務關系明確，債權人和債務人對債 權文書有關給付內容無疑義；（三）債權文書中載明債務人不履行義務或不完全履行義務時，債務人愿意接受依法強制執(zhí)行的承諾。”上述規(guī)定構成了我國強制執(zhí)行公證的法律淵源，對強制執(zhí)行公證的要件進行了明確。
從抵押合同的法律性質上講，抵押合同屬于物權合同，不屬于債權合同，不屬于強制執(zhí)行公證對象。民法上的合同有廣義和狹義之分，廣義合同是兩個以上的民事主體之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議，狹義合同專指債權合同。廣義合同除債權合同外，還包括物權合同、身份合同等。債權合同是指兩個以上的民事主體之間設立、變更、終止債權債務關系的協(xié)議。物權合同系指當事人以物權變動為內容而訂立的合同。抵押權屬物權的一種，抵押合同是抵押人與抵押權人設立抵押權的協(xié)議，抵押合同應屬物權合同，并不屬于強制執(zhí)行公證的對象。
從抵押合同與借款合同的主從關系上講，不能依據“從隨主”的原則適用強制執(zhí)行公證。雖然在民事實體法中擔保合同與借款合同之間是主從關系，但依據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第130條 “在主合同糾紛案件中，對擔保合同未經審判，人民法院不應當依據對主合同當事人所作出的判決或者裁定，直接執(zhí)行擔保人的財產。”的規(guī)定，在訴訟法中擔保合同與借款合同不存在主從關系。因此，不能援引借款合同可以賦予強制執(zhí)行公證效力就可以對抵押合同賦予強制執(zhí)行公證效力。
從抵押合同的內容上分析，抵押合同不符合強制執(zhí)行公證的條件。依照我國強制執(zhí)行公證的相關規(guī)定，公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權合同必須具有給付貨幣、物品、有價證券的內容。債權人依據此類合同所享有的權利必須是請求債務人給付貨幣、物品、有價證券的請求權。抵押合同是抵押人與抵押權人設立抵押權的協(xié)議，對于抵押人為第三人的情形，抵押人亦被稱為物上擔保人，在抵押權依法設定后，抵押權人與物上保證人的關系僅限于物權關系而沒有債權關系。物上擔保人對抵押權人負擔的責任為物的責任，僅以其提供的抵押標的物為限對債務提供擔保。在債務人不履行債務時，抵押權人不能對物上保證人的其他財產主張權利，只能就擔保標的物求償，也沒有請求物上保證人代為履行債務的權利，即使抵押權人變價抵押物不足以清償其債權時也一樣。即使對于債務人提供抵押的情形，抵押權人對抵押人所享有的債權也是基于主合同而非基于抵押合同。抵押權人所享有的僅是請求抵押人辦理抵押登記的請求權，并非請求抵押人給付貨幣、物品、有價證券，抵押合同因不具有給付貨幣、物品、有價證券的內容，不滿足賦予強制執(zhí)行效力的債權文書所必須具備的條件之一。
綜上，既然抵押合同不屬于強制執(zhí)行公證對象，其內容亦不符合可賦予強制執(zhí)行效力的債權文書所必須具備的內容，依照我國公證法關于“公證機關能夠證明有強制執(zhí)行的效力的，僅限于符合三個特定條件的債權文書”的強制性規(guī)定，公證機關無權對抵押合同進行強制執(zhí)行公證。如果盲目對抵押合同辦理強制執(zhí)行公證，既增加借款人財務負擔，也浪費抵押權人的人力資源。
