[ 王思魯 ]——(2008-1-20) / 已閱45240次
從政職務(wù)犯罪風險防范
廣東環(huán)球經(jīng)緯律師事務(wù)所合伙人、金牙大狀廣州律師網(wǎng)（www.jylawyer.com ）
首席律師 王思魯
【金玉良言】 在刑法上犯罪黑數(shù)與發(fā)案數(shù)是兩個不同的概念，前者指現(xiàn)實中發(fā)生但未被發(fā)現(xiàn)的犯罪數(shù)，后者指已曝光、受到指控的犯罪數(shù)�，F(xiàn)實中，我們國家偏重于對發(fā)案數(shù)的分析而忽視了對犯罪黑數(shù)的研究。單純通過發(fā)案數(shù)說明不了犯罪的現(xiàn)實情況，或者說是不準確的。就像不能僅憑某一段時間高官落馬多，就斷定高官犯罪增多。實際上，如果專抓芝麻綠豆官，是否就能得出基層犯罪比例大增的結(jié)論呢？無視犯罪黑數(shù)，專注發(fā)案情況無疑是一種掩耳盜鈴的做法。
【金玉良言】 疑犯攜款外逃往往是“兵馬未動，糧草先行”，"遠走高飛"的分步計劃，大體循著如下軌跡：巧列種種“合理”名目，先將妻子兒女送往國外做接應(yīng)，同時“暗渡陳倉”，將巨額不法資產(chǎn)轉(zhuǎn)移出境；解決了這些“后顧之憂”后，貪官們自己則暫時留在國內(nèi)以掩人耳目，靜觀時變；一有風吹草動，便能迅即抽身外逃，溜之大吉。
【金玉良言】個人的品行、性格、知識結(jié)構(gòu)、文化素質(zhì)等因素也影響到是否犯罪及是否出事。那么，在同樣的環(huán)境中為什么是你犯罪，為什么是你出事？根據(jù)我對職務(wù)犯罪的辦案思考，出事往往涉及到人與人之間的權(quán)力斗爭，而權(quán)利斗爭又與利益有關(guān)；同時，固執(zhí)、過于張揚、過于放縱自己的行為，法律意識淡薄甚至藐視法律，法盲，對金錢的欲望過份強烈、不善于考慮別人及平衡關(guān)系、有賭博、冒險心態(tài)等都是走向犯罪者普遍存在的特點。
【金玉良言】在辦理刑事案件時，我經(jīng)常思考“人性”兩個字的含義。我遇到過不少披著一張淺薄的法律外皮、玩弄著人民賦予的司法權(quán)力的人，他們干著一些既無法律依據(jù)，更無人性的踐踏人權(quán)的事情，他們從來沒有換位思考過，他們也從來沒有擔心過別人會怎樣對付他！作為一個人，人性是基本的特征；作為一個法律人，應(yīng)該是理性與人性的統(tǒng)一體，忽視其中任何一面都將是怪物。然而，這種怪物卻不少！
主持人：大家都知道，依法行政是依法治國的核心，依法行政的反面是違法行政，違法行政損害最嚴重的表現(xiàn)形式是職務(wù)犯罪，包括貪污、受賄、挪用公款等貪污受賄犯罪及徇私舞弊、玩忽職守等瀆職犯罪等，這些犯罪相較于普通違法行政行為，最嚴重地損害國家機體。于個人而言，又是從政最恐怖的、最大的風險。我們有幸邀請到一位在國內(nèi)頗有聲望、辦過不少大案要案的廣州律師，廣東環(huán)球經(jīng)緯律師事務(wù)所合伙人王思魯先生來到這里（廣州市人事局市屬單位公務(wù)員入職培訓(xùn)班）給大家作一個《從政職務(wù)犯罪風險防范》的專題報告。王律師畢業(yè)于中山大學(xué)，獲得法學(xué)碩士學(xué)位，有廣泛的社會影響，尤其在華南地區(qū)，被人們譽稱為“金牙大狀”。他還有一個特點，就是緊貼司法實踐，以案說法，發(fā)表過不少著述，又被稱為“學(xué)者型”律師。今年10月底，王律師應(yīng)邀在廣州市2003年度工業(yè)與經(jīng)濟法制論壇（廣州市市屬國企干部培訓(xùn)班）上分四次作了《國企職務(wù)經(jīng)濟犯罪風險防范及危機化解》的主題演講。據(jù)說很受歡迎。其后，在不到一個月的時間內(nèi)，廣州鋼鐵集團、廣州輕工集團、廣州紡織集團、廣州汽車工業(yè)集團先后邀請王律師作了同題報告。我相信王律師的今次專題同樣令大家感興趣。我們用熱烈的掌聲歡迎。
開頭語
今天的專題為《從政職務(wù)犯罪風險防范》，在進入專題前，我先向大家提個小小的請求：大家最好不要做筆記，這是一家之言，不代表權(quán)威；不用考試；不做筆記，更利于記憶、思考；我希望的不是大家能從中了解多少法律知識，而是大家能從中得到一點啟發(fā)，一些思路。還有，我很喜歡對話式的論壇，歡迎大家打斷我的話，隨時上臺發(fā)言。
依法行政是在實施依法治國方略，建設(shè)社會主義法治國家過程中對行政機關(guān)提出的基本要求。依法治國的直接目的就是規(guī)范和控制國家權(quán)力，在國家的所有權(quán)力中，行政權(quán)總是最龐大、最直接影響國家和社會的安定和發(fā)展、影響最廣大人民群眾的利益和自由的力量。正因為如此，依法行政是依法治國的關(guān)鍵與核心。政府是否嚴格依法行政是衡量一個國家法治化程度的重要標尺。依法行政的反面就是違法行政，違法行政損害最嚴重的表現(xiàn)形式就是職務(wù)犯罪，包括貪污、受賄、挪用公款等貪污賄賂犯罪，徇私舞弊、玩忽職守等瀆職型犯罪及國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利的犯罪。這些犯罪相較于普通違法行政行為，對國家的損害是最嚴重的，于個人而言，又是從政最恐怖的、最大的風險。因此，公務(wù)員如何避免陷入刑網(wǎng)，是關(guān)系到國家和個人的大事情。
你們剛剛成為政府公務(wù)員，在這個階段探討這個問題的確很有意義。我國公務(wù)員職務(wù)犯罪現(xiàn)象比較嚴重，尤其在司法、稅務(wù)、海關(guān)、工商、國土、交通、城建等系統(tǒng)。在公務(wù)員從政路上也存在不少風險，如多年從政仍原地踏步、下崗、遭受行政處分、淪為“民告官”的被告、刑事被告等等。
在座各位作為部隊轉(zhuǎn)業(yè)精英，對職務(wù)犯罪問題肯定有過深刻的思考，我將結(jié)合自己的辦案思考、從職業(yè)律師的角度，與大家交流一些切身的體會，而不把時間放在一些四平八穩(wěn)、面面俱到、不痛不癢的法律知識介紹上。
今天這個專題分三部分：公務(wù)員職務(wù)犯罪特點、公務(wù)員職務(wù)犯罪特殊成因分析、公務(wù)員職務(wù)犯罪風險防范。前兩部分是本專題的基礎(chǔ)，最后一部分是本專題的重點。
一、 公務(wù)員常見犯罪及其特點
79年刑法中，有關(guān)公務(wù)員職務(wù)犯罪設(shè)有十幾個罪名，97年刑法修訂后，公務(wù)員常見犯罪達到48個罪名，可分為三類：
一是貪污賄賂罪。包括除行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪之外的刑法分則第8章所規(guī)定的9個罪名，即貪污罪、挪用公款罪、受賄罪、單位受賄罪、單位行賄罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪、隱瞞境外存款罪、私分國有資產(chǎn)罪、私分罰沒財物罪。
二是瀆職犯罪。包括刑法分則第9章中規(guī)定的33個罪名，即濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪、故意泄露國家秘密罪、過失泄露國家秘密罪、枉法追訴、裁判罪、民事、行政枉法裁判罪、私放在押人員罪、失職致使在押人員脫逃罪、徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、監(jiān)用管理公司、證券職權(quán)罪、徇私舞弊不征、少征稅款罪、徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪、違法提供出口退稅憑證罪、國家機關(guān)工作員簽訂、履行合同失職被騙罪、違法發(fā)放林木采伐許可證罪、環(huán)境監(jiān)管失職罪、傳染病防治失職罪、非法批準征用、占用土地罪、非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪、放縱走私罪、商檢徇私舞弊罪、商檢失職罪、動植物檢疫徇私舞弊罪、動植物檢疫失職罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪、辦理偷越國（邊）境人員出入境證件罪、放行偷越國（邊）境人員罪、不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪、阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪、招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪、失職造成珍貴文物損毀、流失罪。
三是國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪。包括刑法分則第4章中規(guī)定的6個罪名，即非法拘禁罪、非法搜查罪、刑訊逼供罪、暴力取證罪、虐待被監(jiān)管人員罪、報復(fù)陷害罪。
由于時間關(guān)系，我重點介紹常發(fā)的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪、私分國有資產(chǎn)罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪、玩忽職守罪、濫用職權(quán)罪、非法拘禁罪和刑訊逼供罪等九個罪。
（1）貪污罪
國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。
（2）受賄罪
刑法第385條“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國家工作人員在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄論處�！庇邢铝刑攸c：
A、普通受賄罪必須在非法收受他人財物的同時，為他人謀取利益。為他人謀取的利益是否正當，為他人謀取的利益是否有實現(xiàn)，不影響受賄罪的認定。權(quán)錢交易是普通受賄罪的本質(zhì)特征。至于索賄，不要求為他人謀取利益。
B、收受回扣，要歸個人所有，叫準受賄。
C、委派問題。由國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員可以構(gòu)成本罪。但前提是利用了從事公務(wù)的職務(wù)便利。
D、約定問題。如，受賄當時雙方約定在國家工作人員離退休之后收受行賄者的財物。
E、個人非法占有，而非單位。如果是單位，可能構(gòu)成單位受賄罪。
F、受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，可以構(gòu)成貪污罪的主體，但由于不屬于國家工作人員，不能成為受賄罪的主體。
（3）挪用公款罪
刑法第384條“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。挪用用于救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，從重處罰�！�
A、三種情況。其主體主要指國家機關(guān)、國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等組織中依法從事公務(wù)的人員。同時，還包括被委派的人員，即國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員。
B、挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個人使用。
C、以個人名義將公款供其他單位使用；個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益屬于挪用公款歸個人使用。但如果是由單位集體決定的則不構(gòu)成該罪。
D、挪用公款罪的犯罪對象是公款，將公款供本人、親友或者其他自然人使用；挪用在國有單位管理、使用或運輸中的私人錢財及公家的國庫券，也以挪用公款論。對于挪用公物能否構(gòu)成挪用公款罪，人們的認識不盡一致。根據(jù)司法解釋，挪用公物歸個人使用的，一般應(yīng)由主管部門按照違反政紀進行處理；情節(jié)嚴重，需要追究刑事責任的，可以折價按挪用公款罪處罰。
E、受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，雖然可以構(gòu)成貪污罪的主體，但其不屬于國家工作人員，不能構(gòu)成本罪的主體。
F、與挪用特定款物罪不同，后者是將專門用于救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、救濟的特定款物，挪作其他生產(chǎn)、工作等單位使用，即未做到"�？顚Ｓ�"。對象并不限于公款，還包括物。
（4）私分國有資產(chǎn)罪
第396條“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，數(shù)額較大的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
A、主體是國有單位，即指國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體。”
B、私分行為具有在廣大職工中公開的特點：由單位負責人或單位決策機構(gòu)集體開會決定，將資產(chǎn)分給單位所有職工或絕大多數(shù)職工，職工利益均沾，人人有份。如果是幾個人暗中私分則他們構(gòu)成貪污。
C、被私分的資產(chǎn)總額達10萬以上。
（5）巨額財產(chǎn)來源不明罪
第395條“國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令說明來源。本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役，財產(chǎn)的差額部分予以追繳�！�
（6）濫用職權(quán)罪，玩忽職守罪、徇私舞弊罪
第397條“國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。
國家機關(guān)工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定�！�
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