[ 解國臣 ]——(2002-4-2) / 已閱43862次
法律文化論
解國臣
【內(nèi)容提要】本文從歷史與現(xiàn)實的分析中得出結論，法律的生命是指法律能為社會所實踐。又從文化及法律與文化的關系的分析中得出結論，法律要具有強大的生命必須有文化的支持，即法律要深植于文化之中。接著又對法律規(guī)避進行分析，指出法律規(guī)避的現(xiàn)象其實是文化與文化之間的沖突。而在現(xiàn)實中，創(chuàng)造傳統(tǒng)是使法律具有生命力的有效途徑。
【關鍵詞】法律的生命 文化 法律文化 法律規(guī)避 傳統(tǒng) 傳統(tǒng)的創(chuàng)造
一、 法律的生命
斯芬克斯之迷埋藏在人類及其所有的創(chuàng)造物之中。
“人類選擇了法律，便崇尚法律。”①可是法律的創(chuàng)制者們卻發(fā)現(xiàn)他們的法律總是讓他們失望，而善良的老百姓們卻總是處在痛苦的高壓中。在結束野心勃勃的戰(zhàn)爭之后，贏政開始自信的制定法律，并且躊躇滿志的要使秦王朝萬世一系。幾十年后，他的敵人發(fā)現(xiàn)，贏政的失敗，正是由于他所制定的法律，他所創(chuàng)立的王朝連同戰(zhàn)馬和劍戟都淹沒在歷史的塵土之后�？闪顫h王朝的儒者們不解的是何以贏政的祖輩們?nèi)绱顺晒�？斯芬克斯之迷的又一面？！從悠古的歷史積淀中我們發(fā)現(xiàn)：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一樣源自于人的生命。當我們在論述法的生命的時候我們是從另一個角度講述人的生命！
所謂法的生命，首先應該是法律能夠為社會所實踐。換句話說，即是法律體現(xiàn)了社會。因為法律是現(xiàn)實理性，是法律的創(chuàng)制主體對社會的理解，用法的形式設定的一個完整的基本的社會秩序，并希望能夠在社會發(fā)生糾紛時為其提供一套標準和制度以維持正常的秩序。然而正是因為如此，才使得法律于法律之間有了區(qū)別，其生命力是強盛的還是短暫的？法律是理性還使得法律的創(chuàng)制主體希望借助法實現(xiàn)一定的社會和政治目的，法律還應承擔一定的功能。因此，法的生命還應體現(xiàn)在實現(xiàn)這些功能上，其中之一便是社會變革。
當今中國學術界存在著“法律移植論”與“本土資源論”之爭，構成了中國法律理論中的一個核心問題，前者主張將西方法律傳統(tǒng)中有益的東西經(jīng)由立法而納入中國法律制度中，而后者主張將中國各種傳統(tǒng)中有益的資源經(jīng)由立法而容入中國當下的法律制度之中。②事實上，無論是“移植”西方法律傳統(tǒng)，還是發(fā)掘“本土”資源，其目的都是想賦予法律以更強大的生命力，使其承載中國在法治之路進程中的理想。
然而無論是“法律移植論”還是“本土資源論”，似乎是只要法律具有一些資源，就會自然使其具有強大的生命力。果真如此嗎？
二、 文化的概念
我相信法律的生命力必須從文化上來理解,因為法從一定意義上來說從屬于文化；文化為法的產(chǎn)生和發(fā)展提供了場景和條件，。然而什么是文化呢？
關于文化的最經(jīng)典的定義是愛德華·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一書中指出：“文化與文明，就其廣泛的民族學意義來講，是一個復合的整體，包括知識、信仰、藝術、道德、法律、風俗以及作為一個社會成員的人所習得的其他一切能力和習慣�！雹龠@一對文化的較早的界定的確對許多人關于文化的理解產(chǎn)生過很大的影響，并且這種影響至今還存在。可是我們不得不指出其中的不足，最大的不足就是他將文化只限定在包括知識、信仰、藝術等精神領域，這些要素所組成的一個復雜的整體就是文化。后來的學者對這一理論的批判主要就集中在這一點上。
然而，無論文化包括那些要素，它首先是作為一種“生存方式”而對我們有意義。“美國的人類學家所用的文化一詞．．．．．．是指整個人類環(huán)境中由人所創(chuàng)造的那些方面，既包括有形的也包括無形的。所謂‘一種文化’，它指的是某個人類群獨特的生活方式，它們整套的‘生存樣式’”。②而作為生存方式，文化首先提供給我們的是一整套生活習慣和能力，使我們得以生存于既定的社會中；其次是一種世界觀，使我們按照既定的模式去看待社會，理解社會。雖然這一種世界觀是在人類群體從事生產(chǎn)和社會生活的過程中產(chǎn)生的，并且是其反映；但它具有一定的獨立性，并且決定著這一群體中的個體的行為，包括對法律及其制度的態(tài)度和法律生活。一套完整的文化還應包括一套工具和制度，這是文化運行所必不可少的。
“我主張文化的概念……本質(zhì)上是符號性的�！耸且环N懸掛在由它自己織成的意義之網(wǎng)中的動物，而我所謂的文化就是這些意義之網(wǎng)�！雹矍也徽撨@一論斷是否正確，但它確實道出了文化的一個特征，即符號性，隱藏于人類群體生活中的文化的確無時無刻不向人們傳達意義，“由歷史傳遞的，體現(xiàn)在象征符號中的意義模式，它是由各種象征性形式表達的概念系統(tǒng)，人們借助這些系統(tǒng)來交流、維持并發(fā)展有關生活的知識以及對待生活的態(tài)度�！雹芪幕姆栃援a(chǎn)生的第一個結果是文化的濡化過程，即文化的習得過程。這一過程有兩方面得含義：它是人類群體中的個體接受文化并成為群體中得一員得過程，又是文化以傳統(tǒng)的形式得以延續(xù)和發(fā)展得基礎。第二個結果是當兩種文化接觸時使不同文化之間的交流的產(chǎn)生得以可能，相反的情況——文化沖突——也可能發(fā)生。
文化的另一個特征是其系統(tǒng)性。雖然文化總是通過群體中的每個個體的行為表現(xiàn)出來，但它決不是個人的所有物，而是一種社會存在。文化是一種靠各種具有內(nèi)在關聯(lián)性的元素組織起來的相對自足的復雜整體。系統(tǒng)性首先表明的是文化具有結構，再這個結構中，各種不同的元素具有不同的地位，發(fā)揮著不同的作用。各種元素之間的關系正是系統(tǒng)性的第二重含義，各種元素之間相互作用，這種作用是自組的，構成一個整體，這個整體是和諧的，以至于它對于異質(zhì)的外來物最初都采取排斥的態(tài)度。
文化的符號性與系統(tǒng)性的邏輯必然結果是規(guī)范性。文化并不是靜止的，而是不停的運轉(zhuǎn)，這使文化產(chǎn)生了一種社會力量。依據(jù)這一力量，任何與其不一致不協(xié)調(diào)的行為或事物都被認為是不適當?shù)�，要將其糾正；如果糾正不成功的話，則將其排斥在自身之外，“那就意味著，你不僅從村中消失，而且從人類中消失。……他們都認為是你遺棄了他們。”⑤文化的規(guī)范性是其系統(tǒng)性的最有效的保證。
文化基本上是一個復雜但五彩繽芬的人類的創(chuàng)造物，其特點并不是上述幾點就能表述清楚的，但這足以讓我們理解文化和法律之間的關系。對于這樣一個文化的概念來說，文化不在是單純的社會規(guī)范，而是包含著有更廣闊的背景和意義的文化系統(tǒng)的一個部分。那么這樣的一個法律的概念究竟該如何理解呢？
三、 法律與文化
文化的概念撲朔迷離導致關于法律文化的概念也難以把握，甚至有人根本否認法律文化這一術語。但無論如何，我們都無法否認法律是一種文化現(xiàn)象，法律與文化有著緊密的聯(lián)系。
“法律就是地方性知識：地方在此不只是指空間、時間、階級和各種問題，而且也指特色，即把對所發(fā)生的事件的本地認識與對可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起�！雹偎^地方性知識是指建立在整個文化的背景之上的關于法律的認識。如何理解呢？我們可以從具體的例子中發(fā)現(xiàn)他們之間的聯(lián)系。
因果報應和靈魂再生不僅是印度宗教教義的基礎，而且深入到印度人的觀念的最深處，構成他們看待世界和人生的基點。雅利安人的入侵帶來了直到今天依然是構成印度社會基本結構的種姓制度，使得達羅庇荼人成為賤民，處于社會的最底層，是不可接觸的人：他們不得參加宗教儀式，也沒有其征服者享有的種種社會特權，居住在與世隔離的村莊或城鎮(zhèn)外面的住房里，他們必須非常小心的避免玷污各種姓的成員，直到近代，每當他們走出自己的住處或村莊時，就必須敲打一對竹板，警告他人，他們正在走近。這種社會地位使得他們在心理上受到嚴重的創(chuàng)傷，他們相信因果報應，即每個人在現(xiàn)世中的地位是由其前世的行為決定的。因此，“賤民們應由于他們過去的罪孽而對他們現(xiàn)在的苦境負責。”②由于這些觀念相對與雅利安人來說是先進的，并且是可利用的，因此，它們成為整個印度的觀念。③
因此，印度的哲學起源于對苦難的關注，然而它們又提供了逃脫苦難的希望。佛教的四圣諦充分表達了印度哲學的這一立場：“人生有苦，苦皆有因，苦因可滅，滅因有道。”④然而，相對于現(xiàn)世的苦難來說，前世的行為是如此的遙遠，以至于他們要拋棄所有的理智與經(jīng)驗，要“四大皆空”，方能感知到前世，感知到實在，感知到宇宙和神性的存在。因此，無論是精神中較低級的部分，如情感、知覺、經(jīng)驗、身體諸功能、言語等，還是精神中較高級的部分——理智——都構成了靈魂與實在之間的屏障的變異與分化。“……只有當靈魂從對各種變異的依戀中解放出來而與實在相聯(lián)結，方才不會有苦，，這時獲得的乃是純粹的、徹底的、無差別的生命�！雹�
因此，印度人解救苦難的方法是靈魂的進化。這種靈魂的進化又兩個顯著的特點。首先，這種進化指向的是dharma ,既我們通常說的“達摩”。要想理解它有一些困難， “因為它的問題，關鍵不在于因詞義的多樣性而需要把詞義范圍劃分成許許多多的小類，而在于詞的不確定性，它的詞義范圍無限延伸，幾乎沒有邊界�！雹蘧妥诮桃饬x來說，它不僅指彌漫于宇宙的最高精神——一個具備一切知識和知覺的生命體——婆羅門，而且指這樣一個境界，教徒們通過修行，已經(jīng)退出了感覺世界，擺脫了欲望和理性的束縛，為婆羅門所接受，從而跳出輪回，不再受苦。dharma 不僅是神，而且是神的王國。“在佛教的巴利語中，dharma被寫成是dhamma,從此一角度看，它可以有并已經(jīng)有了上千種的譯法：‘正當’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃爾潑勒·胡拉勒（Walpola Rahula）(一個佛教徒)看來，“在佛教術語中，沒有一個詞比dhamma有更廣的含義……任何東西，宇宙之內(nèi)的或宇宙之外的，好的或壞的，有條件的或無條件的，相對的或絕對的”。②要想進入神的王國，就必須按照神規(guī)定的道路前進。再這一意義上dharma又是教徒在修行時必須遵守的戒條。在傳統(tǒng)的印度社會中，法律上的權利與義務被認為是同個人在社會秩序中的地位相聯(lián)系的，而對在社會秩序中的地位的界定則是超驗的，是由dharma界定的。
由此就構成了這種靈魂的進化的第二個特征，即每個人在這一道路上，都是各自進行，沿著屬于自己的dharma前進，最終獲得解救。因為每個人的“苦因”和dharma不同。“靈魂的發(fā)展是一種孤獨的事業(yè)”。③也就是說社會所強加給人們的權利和義務是個別的和不統(tǒng)一的。每個人權利和義務都不相同，并且這些權利和義務沒有明文記載，必須靠與dharma的超驗接觸才能得到。而在現(xiàn)實中，往往是婆羅門根據(jù)具體的情況確定的；因為婆羅門被認為是能與作為天神的婆羅門接觸的人。（當然，這并不否認同一類的人有著相同的或相類似的dharma，比如婆羅門、剎帝利、與賤民之間，男人與女人之間。）
“dharma是這樣一種事實，即存在著各種必須遵守的規(guī)則。dharma是秩序的原則，而不管那種秩序?qū)嶋H為何。……一種存在的dharma，既是他作為人類的特征，也是他作為個體的職責……。他可以拒絕履行他的職責，這也就否定了他的自然，但印度人把這種沖突視作不和自然規(guī)律的現(xiàn)象，是必須加以清除的……”④
履行這一職責的即是王。王被稱為dharma捍衛(wèi)者。因為王通常被認為是神的后裔，是凡間的dharma；“王的dharma在于捍衛(wèi)dharma”。早在遠古的印度，王的職責即被規(guī)定在法律中了，《摩奴法典》用了三章——占全書的1/4——的篇幅來記述這些職責。由此而進行的審判工作也是零散的和不統(tǒng)一的。而且這種捍衛(wèi)dharma的方式是將事實解釋為一系列的dharma，而把“應然”和“實然”相聯(lián)結，即先確定當事人的dharma，再確定糾紛及其解決。
因此，我的結論是，法律的運行必須要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。對于世界和社會秩序的看法決定了社會權力的分配，決定了社會制度的組織。法律的運行并不是國家單方的行為，我們寧愿將其看作是整個社會，包括個人、社會組織和國家機構按照各自對法律的理解和態(tài)度所進行的法律生活。在這個過程中，法律能否順利運行，并不是由國家決定的，而是一個社會過程。對于社會來說，對法律的實踐，不僅僅是懼怕國家強制力的結果，也不僅僅是對于較好的行為后果的
的期望的結果，而是這種法律能不能為社會所接受，融入社會；是這種法律所體現(xiàn)的價值取向是否與社會的價值取向一致。因此，法律的運行不僅僅是國家意志的實現(xiàn)，從更大的環(huán)境來說，也是文化的實現(xiàn)。
四、法律文化與法律規(guī)避
我們不能因此就說，一個文化圈內(nèi)的法律系統(tǒng)是由這個文化圈中的人的觀念決定的；但我們也不能否認，觀念對于個體參與法律生活的影響。在一個文化單一的社會中，現(xiàn)實的法律與觀念的法律總是一致的，并相互作用；這就是法律文化，即一個文化中的群體或個體依據(jù)其法律觀念參與社會的法律生活。
現(xiàn)代世界的特征使我們在考慮法律文化時不得不將現(xiàn)實的法律與觀念法律相分離，雖然法律文化是他們的結合體。因為現(xiàn)代的文化人類學家的辛勤告訴我們，現(xiàn)代社會是多元的，包括社會群體的多元與文化的多元。這種多元性造成了在一個政治統(tǒng)一的社會中，文化并不統(tǒng)一，法律文化往往也并不統(tǒng)一的結果。而這一結果中，作為現(xiàn)實法律的國家法與作為觀念法律的民間法的不一致格外引人注目①。因為民間法是存在于社會生活之中的活的法律，本身既是一種實在秩序又是抽象的規(guī)則；而國家法在為社會實踐之前，只是一種抽象的規(guī)則，并不具有實在秩序的意義；但國家法作為國家意志，它必須為社會所實踐，而且又國家強制力作為保證，具有強制的人為的普適性。這種沖突的結果的法律表現(xiàn)即是法律規(guī)避，對國家法的規(guī)避。在具體的案件發(fā)生時，當事人往往面臨著幾種不同得法律行為方式的選擇，是國家法還是其生活群體信其所是的民間法？當當事人選擇了后者時，法律規(guī)避的現(xiàn)象就產(chǎn)生了。
站在國家的角度來看，也許法律規(guī)避②并不是一種明智的選擇。因為它實際上違反了法律，隨之而來的是要承擔法律上的責任。但就當事人來說，由于其生活在這樣的環(huán)境中，這種選擇是合適的并且是可取的，他并不會笨到要選擇于他最不利的行為方式。事實上這并不是國家法與民間法之間的沖突，而是這兩種法律或許在價值取向上不同，或許在行為模式上不同，或是兩種法律選擇所要求的成本有差異。而造成這種區(qū)別的原因則是國家與社會的相對分離。③
國家雖然是由社會產(chǎn)生的，在國家建立之初，或許可以對社會生活產(chǎn)生強有力的控制。但國家及其統(tǒng)治機構畢竟不能參與政治領域以外的社會生活；而且在一個多元的社會中，作為國家法的制定者的國家所持有的理念也不同與社會，他們過多的考慮了政治因素；在現(xiàn)代社會中，他們都會參與一個以西方政治理念為核心的國際社會。而在社會，在民間，一般群體所持有的理念則要世俗得多，并且大多數(shù)都保持著傳統(tǒng)特色。
這并不是說國家法與民間法就存在著絕對的分界。法律規(guī)避是在當事人明顯了解兩種不同的法律行為的情況下所作出的選擇。這就表明國家法在很大程度上影響了當事人的選擇。樂觀主義者還可以說，當國家法所規(guī)定的行為方式，在當事人看來，比民間法所規(guī)定的行為方式更合理時，法律規(guī)避或許就不會再發(fā)生了。“……國家法是私了的基點，哪一方對國家的制定法了解得越多，越確定，他們再討價還價的過程中就越處于有利的地位，他們就越能運用這些知識控制局面，操縱整個私了過程�！雹茉谶@一過程中，國家法則通過法律規(guī)避對當事人的法律觀念造成或多或少的影響。
但對于國家法來說，其生命當然不能只有這么一點影響。只有當國家法在社會上運行，而沒有法律規(guī)避的現(xiàn)象出現(xiàn)，成為為社會所實踐的現(xiàn)實生活中的法律時，才能說它具有強大的生命力。但如何做到這一點呢？
五、傳統(tǒng)的創(chuàng)造
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