[ 熊利民 ]——(2008-2-23) / 已閱43079次
論中國司法審查的空間
關(guān)鍵詞： 司法/法院/審查/審查權(quán)
內(nèi)容提要: 依據(jù)法治原則，任何公權(quán)力的行為都應(yīng)當(dāng)接受合憲性和合法性的審查，從各國的實(shí)踐看，這種審查主要由司法機(jī)關(guān)或者類似于司法機(jī)關(guān)地位的特設(shè)機(jī)關(guān)進(jìn)行。但受各國政治理念、政治體制、司法機(jī)關(guān)地位等因素的制約，司法機(jī)關(guān)并不一定能夠?qū)λ械墓珯?quán)力行為進(jìn)行司法審查。我國目前正處于司法改革過程之中，司法機(jī)關(guān)對公權(quán)力進(jìn)行審查必然是司法改革的一大熱點(diǎn)。簡而言之，我國的司法機(jī)關(guān)不具備對公權(quán)力進(jìn)行合憲性審查的基本條件，但完全具備對公權(quán)力的合法性進(jìn)行審查的基本條件。
“司法審查”這一概念，近些年來成為我國法學(xué)界所普遍接受的概念和學(xué)術(shù)術(shù)語。在我國的語境中和政治體制下，并不存在司法審查這一學(xué)術(shù)概念，這一概念顯然是“舶來品”①。關(guān)于我國的司法審查制度，我國學(xué)者除撰寫了不計(jì)其數(shù)的論文外，已經(jīng)出版了兩本學(xué)術(shù)著作，一本是羅豪才教授主編的《中國司法審查制度》，一本是傅思明教授獨(dú)著的《中國司法審查制度》。前一本書因是我國第一本關(guān)于司法審查的著作，且因是由羅豪才教授所主編，因此，對于這一概念在我國的普及影響甚巨。本文擬對司法審查的基本含義及我國司法審查的空間作一個探析。
一、何謂司法審查
關(guān)于“司法審查”這一概念，西方學(xué)者已作過比較多的論述，尤其以美國學(xué)者的論述居多。如美國學(xué)者蓋爾霍恩·利文認(rèn)為：“法院對機(jī)關(guān)行動或不行動的審查構(gòu)成對行政行為的一套重要控制。司法審查與政治控制不同——而司法審查則系統(tǒng)規(guī)律地為那些因具體的機(jī)關(guān)決定而遭受損害的個人提供救濟(jì)——司法審查試圖通過要求有關(guān)機(jī)關(guān)提出能起支持作用的事實(shí)及合理的解釋，來促進(jìn)合乎情理的決策。”[1]
近年來，我國學(xué)者也在一個更廣泛的意義上使用這一概念，特別是行政法學(xué)界的學(xué)者們使用這一概念最多，并認(rèn)為，中國也存在司法審查。
有學(xué)者認(rèn)為，司法審查系指司法機(jī)關(guān)運(yùn)用司法審判權(quán)對政府行政行為的合法性進(jìn)行審查的一種法律制度。而在澳大利亞，司法審查可分為兩類，一類是普通法上的司法審查，另一類是制定法上的司法審查。前者是指普通法院根據(jù)普通法所擁有的司法審查權(quán)，它們根據(jù)普通法的一般原則對政府行政行為進(jìn)行審查；后者是指普通法院不是根據(jù)普通法，而是依據(jù)特別司法審查法，即1977年行政決定（司法審查）法，對政府行政行為所作的審查[2]。還有學(xué)者認(rèn)為， 司法審查是指法院應(yīng)行政相對人的申請，審查行政機(jī)構(gòu)行為的合法性，并作出相應(yīng)裁決的活動[3]。
有學(xué)者認(rèn)為，司法審查是國家通過司法機(jī)關(guān)對其他國家機(jī)關(guān)行使國家權(quán)力的活動進(jìn)行審查，對違法活動通過司法活動予以糾正，并對由此給公民、法人權(quán)益造成的損害給予相應(yīng)的補(bǔ)救的法律制度。并認(rèn)為，1998年4 月通過的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）建立了我國系統(tǒng)、完整的司法審查制度[4]。
有學(xué)者認(rèn)為，我國的司法審查可以表述為：人民法院依法對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查的國家司法活動[4]。
由上可見，我國行政法學(xué)者通常將行政訴訟等同于司法審查，因?yàn)槲覈嬖谛姓V訟制度，因而得出結(jié)論，我國也存在司法審查。
“司法審查”是英美法系國家特有的一個概念和一項(xiàng)制度。在英美法系國家，不承認(rèn)公法與私法的劃分，即公權(quán)力的行使與私權(quán)利的行使都由普通司法機(jī)關(guān)進(jìn)行判斷。而在大陸法系國家，存在公法與私法的劃分，認(rèn)為公權(quán)力的行使存在一定的特殊性，普通司法機(jī)關(guān)不得對公權(quán)力的行使進(jìn)行判斷。這一點(diǎn)在作為大陸法系國家典型代表的法國最為明顯。1790年8月16日至24日國民議會經(jīng)過辯論作出的一項(xiàng)決議規(guī)定：“法院不得直接或者間接地參加立法權(quán)的行使，也不得妨害或者停止立法機(jī)關(guān)決議的執(zhí)行�！保ǖ诙�10條）“法院不得制定規(guī)范，遇有解釋法律或者制定新法之必要時，應(yīng)向立法機(jī)關(guān)提出。”（第二篇第12條）可見，在法國禁止法院參與立法權(quán)的行使或者與立法行為發(fā)生關(guān)系。這一基本精神在以后的立法中得到了明確確認(rèn)，以1791年憲法為開端，以后的憲法和有關(guān)法律對此都作了明確的規(guī)定②。后在法國的刑法中，將此作了更明確的規(guī)定：法官若干預(yù)立法權(quán)和行政權(quán)的行使，以瀆職罪論處。正是在這一背景之下，法國在不得已的情形之下，成立了專門的獨(dú)立于普通司法系統(tǒng)的行政法院，由行政法院審理行政案件，判斷行政行為的合法性；成立了專門的憲法委員會，對立法行為的合憲性進(jìn)行判斷。其他大陸法系國家，與法國相同，也成立專門的行政法院審理行政案件；成立專門的憲法法院審理憲法爭議。大陸法系國家的普通司法機(jī)關(guān)只審理普通的法律案件。
英美法系國家則與大陸法系國家不同。英美法系之下，法院的地位非常崇高，法官也具有無比的尊嚴(yán)，法官對所有的在案件審理過程中所要適用之“法”都具有解釋權(quán)，包括憲法和法律。法院對憲法和法律的解釋權(quán)屬于司法權(quán)的范疇，并不需要憲法的另行授權(quán)。因此，普通司法機(jī)關(guān)對公權(quán)力的行使具有判斷的可能性和基本條件。
司法審查之“司法”是指普通的行使司法權(quán)的司法機(jī)關(guān)，而不包括特設(shè)的類似于司法機(jī)關(guān)進(jìn)行活動的專門機(jī)關(guān)；司法審查之“審查”僅指對公權(quán)力的審查，而不包括對公權(quán)力以外的私權(quán)利的審查。簡言之，所謂司法審查是指由普通司法機(jī)關(guān)對公權(quán)力的行使所進(jìn)行的審查。由于公權(quán)力行使的主體主要是立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，就權(quán)力的內(nèi)容而言，公權(quán)力主要是立法權(quán)和行政權(quán)，具體而言，司法審查包括對立法權(quán)行使的審查和對行政權(quán)行使的審查。就對立法權(quán)的司法審查而言，它是對立法權(quán)行使的合憲性進(jìn)行的審查；就對行政權(quán)的司法審查而言，它是對行政權(quán)行使的合憲性和合法性進(jìn)行的審查。
憲法意義上的司法審查，包括由普通司法機(jī)關(guān)對立法權(quán)行使的合憲性審查和對行政權(quán)行使的合憲性審查。行政法意義上的司法審查，是指普通司法機(jī)關(guān)對行政權(quán)行使的合法性審查，包括對抽象行政行為的合法性審查和對具體行政行為的合法性審查。一般意義上的司法審查是僅就憲法意義上而論的。
根據(jù)《行政訴訟法》第五條關(guān)于“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”，第五十三條第一款關(guān)于“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章”的規(guī)定，以及最高人民法院關(guān)于《行政訴訟法司法》解釋第六十二條第二款關(guān)于“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件”的規(guī)定，我國存在行政法意義上的司法審查。
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