[ 馮晶 ]——(2008-3-5) / 已閱14244次
論唐律中首露制度的現(xiàn)代刑法意義
馮晶 中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院
唐律中首露制度的文本內(nèi)容：
諸盜、詐取人財(cái)物而於財(cái)主首露者，與經(jīng)官司自首同。
「疏」議曰：盜，謂強(qiáng)盜、竊盜。詐，謂詐欺取人財(cái)物。而能悔過(guò)，於財(cái)主首露，與經(jīng)官司首同。若知人將告而於財(cái)主首者，亦得減罪二等。
問(wèn)曰：假有甲盜乙絹五疋，經(jīng)乙自首，乙乃取甲十疋之物，為正、倍等贓，合當(dāng)何罪？
答曰：依律，首者唯徵正贓。甲既經(jīng)乙自首，因乃剩取其物，既非監(jiān)主，而乃因事受財(cái)，合科坐贓之罪。其於餘贓應(yīng)坐之屬，悔過(guò)還主者，聽(tīng)減本罪三等坐之；
「疏」議曰：「餘贓」，謂盜、詐之外，應(yīng)得罪者，並是。雖不於官司陳首，能悔過(guò)還主者，聽(tīng)減本罪三等。假有枉法受財(cái)十疋，合流；悔過(guò)還主，得減三等，處徒二年之類。既云「坐之」，自依下例。
即財(cái)主應(yīng)坐者，減罪亦準(zhǔn)此。
「疏」議曰：「財(cái)主應(yīng)坐」，謂受財(cái)枉法、不枉法、受所監(jiān)臨及坐贓，與財(cái)人各亦得罪。若取人悔過(guò)還主，得減三等，財(cái)主亦減本坐三等科之。
問(wèn)曰：貿(mào)易官物，復(fù)以本物卻還，或本物已費(fèi)，別將新物相替，如此悔過(guò)，得免罪否？
答曰：若以本物卻還，得免計(jì)贓為罪，仍依「盜不得財(cái)」科之。若其非官本物，更以新物替之，雖復(fù)私自陪備，貿(mào)易之罪仍在。（唐律疏議 (唐)長(zhǎng)孫無(wú)忌等撰 劉俊文點(diǎn)校 法律出版社 1999年版）
唐律中的自首制度細(xì)致全面，基本為后世律典所沿用。作為自首制度一部分的首露制度也一并得到傳承。雖然在宋刑統(tǒng)、明律和大清律例中，首露制度在一些細(xì)節(jié)方面有所變化【1】，但主要內(nèi)容基本一致。因此本文雖然旨在考察中國(guó)古代的首露制度，但是卻基本以唐律中的首露制度為考察對(duì)象。這種考察也基本可以視為對(duì)中國(guó)自唐以來(lái)的古代社會(huì)自首制度的考察。
一般來(lái)說(shuō)，自首原罪的根據(jù)在于犯罪人的悔罪之心【2】。儒家學(xué)說(shuō)強(qiáng)調(diào)仁政，因此唐律對(duì)于自首原罪的解釋便是“過(guò)而不改，斯成過(guò)矣。今能改過(guò)，來(lái)首其罪，皆合得原”。表現(xiàn)出對(duì)悔過(guò)之人的仁愛(ài)之心。然而如果把唐律中的正義觀僅僅看成是一種提倡愛(ài)人和寬容的政治哲學(xué)的展現(xiàn)的話，那無(wú)疑是對(duì)存在于唐律之中，至少是對(duì)存在于自首制度之中的價(jià)值理念的誤解。事實(shí)上，在唐律的自首制度之中存在著一種努力平衡的正義觀，一種不僅關(guān)注犯罪人的悔過(guò)并給予寬大，同時(shí)又不忘關(guān)照被害人的正義觀。這是本文接下來(lái)的論述中所希望闡釋的第一個(gè)觀點(diǎn)。
無(wú)論從體系上還是內(nèi)容上解釋，現(xiàn)代刑法中的自首制度與唐律中的自首制度都有著極大的差別，可是作為中華法系的獨(dú)有制度【3】在現(xiàn)代也依然為原中華法系國(guó)家刑法所繼承的事實(shí)卻使得一種基于現(xiàn)代化強(qiáng)調(diào)與傳統(tǒng)斷裂的論調(diào)黯然失色，一種文化的承接在自首制度的傳承中表現(xiàn)得淋漓盡致。歷史法學(xué)派所謂的“民族精神”在這里展現(xiàn)生機(jī)。于是本文將要論述的第二個(gè)觀點(diǎn)是：我國(guó)現(xiàn)代刑法中首露制度的缺失不是一種揚(yáng)棄，而是一種遺漏。當(dāng)然這里所說(shuō)的缺失并不是指現(xiàn)代刑法沒(méi)有完全照搬唐律中的首露制度，而是指一種與此相似的制度的缺失。
一、 唐律中首露的條件
首先，首露構(gòu)成自首限于特定的罪名，只有所犯之罪為“諸盜、詐取人財(cái)物”者才可能構(gòu)成自首。亦即首露作為唐律中自首制度的特殊形式，首先在于其對(duì)罪名的限定。 “諸盜”是指強(qiáng)盜，竊盜�！霸p”是指詐欺。這三種罪名有一個(gè)共同的特點(diǎn)，都是只涉及財(cái)產(chǎn)的犯罪。唐律中首露制度的一個(gè)重要特點(diǎn)也就在于犯罪要能構(gòu)成自首，其侵害的客體必須是被害人的財(cái)產(chǎn)。任何侵犯被害人人身的犯罪都不能構(gòu)成自首。在關(guān)于自首的一般規(guī)定里有“其于人損傷，因犯殺傷而自首者，得免所因之罪，仍從故殺傷法。”也就是說(shuō)，自首只適用于非人身傷害的犯罪。一旦存在人身傷害，自首就不再適用，當(dāng)然這種不適用并非絕對(duì)的不適用，“所因之罪”仍舊得免。在這樣的背景下來(lái)理解構(gòu)成首露的罪名時(shí)，就必須排除人身侵害的因素。于是強(qiáng)盜應(yīng)該就相當(dāng)于現(xiàn)在的搶奪，竊盜相當(dāng)于現(xiàn)在的盜竊，詐就相當(dāng)于詐騙。搶奪、盜竊、詐騙在現(xiàn)代刑法中仍然不具備人身傷害的因素。而且從后文的首露必須是向“財(cái)主”做出的來(lái)看，首露構(gòu)成自首只能是和財(cái)產(chǎn)有關(guān)的犯罪。
首露構(gòu)成自首的第二個(gè)條件是犯罪人必須向“財(cái)主”悔過(guò)首露。也就是說(shuō)首露的對(duì)象是限定的。一般的自首，犯罪人必須向“官司”做出。首露卻可以通過(guò)向財(cái)主做出獲得與向官司自首相同的效果。從這個(gè)意義上講，首露是一種自首原罪對(duì)象外延擴(kuò)大的結(jié)果。但是從首露仍然限定對(duì)象以及首露構(gòu)成犯罪必須是特定的犯罪的意義上講，唐律中的首露制度卻并不是對(duì)自首原罪制度的濫用。而是一種更具特色、更具內(nèi)涵的自首制度。
首露構(gòu)成自首的第三個(gè)條件隱藏在唐律對(duì)首露制度的描述之中。亦即雖然犯罪人可以通過(guò)向財(cái)主首露的方式構(gòu)成自首，但自首本身并不由財(cái)主來(lái)確認(rèn)，也就是說(shuō)在判斷是否構(gòu)成自首時(shí)仍然由官司掌握主動(dòng)權(quán)。只有在案發(fā)以后，經(jīng)過(guò)官司的確認(rèn)，首露才能成為犯罪人構(gòu)成自首的根據(jù)。
由此可見(jiàn)，平衡原則在首露制度中表現(xiàn)得淋漓盡致。一方面首露構(gòu)成自首實(shí)際上確實(shí)是自首對(duì)象外延的擴(kuò)大。但與此同時(shí)唐律又規(guī)定只有“諸盜、詐取人財(cái)物”的才能首露構(gòu)成自首。一種犯罪只要涉及人身傷害，該侵害人身的犯罪就不可能構(gòu)成自首。另一方面，犯罪人是否因首露構(gòu)成自首，決定權(quán)掌握在官司的手中，也就是說(shuō)，一旦案發(fā)犯罪人是否因首露構(gòu)成自首由官司而非財(cái)主決定。這就有效地排除了作為受害人的財(cái)主在判斷犯罪人是否構(gòu)成自首中的影響。而且無(wú)論是自首，還是首露構(gòu)成自首，這種中華法系獨(dú)有的制度本身就表達(dá)出一種在懲罰犯罪和寬宥悔過(guò)以及案件偵破效率之間的平衡。
二、 首露制度的現(xiàn)代影響
在日本和韓國(guó)的刑法中存在一種特別自首制度。亦即所謂的首服制度。所謂首服，是學(xué)理上的一種概括，是指犯罪人實(shí)施了告訴才處理的犯罪以后，向有告訴權(quán)人告知自己的犯罪事實(shí)，并同意其告知司法機(jī)關(guān)的行為�！�4】于是有的論者在大致了解了唐律中的首露制度后就簡(jiǎn)單地得出了這樣的結(jié)論：“首服”制度肇始于唐朝的“首露”。唐律規(guī)定：“諸盜、詐取人財(cái)物而于財(cái)主首露者，與經(jīng)官司自首同�！泵髑逯畷r(shí)，改為“首服”。1910年12月頒行的《大清新刑律》第五十一條規(guī)定：“犯罪未發(fā)覺(jué)自首于官受審判者，得減本刑一等，犯親告罪而向有告訴權(quán)之人首服，受官之審判者，亦同�！币蚴芪覈�(guó)傳統(tǒng)立法的影響，日本、韓國(guó)兩國(guó)的刑法典中，明確規(guī)定有首服制度。如日本刑法第42條規(guī)定：“（一）犯罪未被官方發(fā)覺(jué)前自首的，可以減輕刑罰。（二）告訴才處理的犯罪，犯人向有告訴權(quán)的人認(rèn)罪的，亦同。【5】
如果我們細(xì)細(xì)分析，這樣的論斷顯然有問(wèn)題，至少是過(guò)于武斷的。首先，日本和韓國(guó)刑法中的自服是否肇始于我國(guó)唐律中的首露制度需要很多的根據(jù)，如果單憑感覺(jué)，這兩種制度確實(shí)很“神似”，但是如果仔細(xì)分析會(huì)發(fā)現(xiàn)，實(shí)際情況并不那么簡(jiǎn)單。例如唐律中的首露作為自首的特殊形式一旦成立就是原其罪，而日本韓國(guó)以及我國(guó)現(xiàn)代刑法中的自首僅僅是一種量刑情節(jié)，屬于刑罰論的一部分。唐律中的首露僅限于財(cái)產(chǎn)犯罪，而日本韓國(guó)刑法中的自服卻以親告罪為背景。雖然唐律中首露以財(cái)產(chǎn)犯罪為根據(jù)和自服以親告罪為根據(jù)在立法目的上具有相同點(diǎn)。但是由財(cái)產(chǎn)犯罪到親告罪卻需要很多的環(huán)節(jié)和理論支持。在我國(guó)刑法中親告罪包括：侮辱罪、誹謗罪，但嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的除外；暴力干涉婚姻自由罪，但引起被害人死亡的除外；虐待罪，但引起被害人重傷、死亡的除外；侵占罪。日本的刑法中強(qiáng)奸罪也是親告罪【6】其次，《大清新刑律》第五十一條規(guī)定：“犯罪未發(fā)覺(jué)自首于官受審判者，得減本刑一等，犯親告罪而向有告訴權(quán)之人首服，受官之審判者，亦同�！辈⒉荒茏鳛槿毡卷n國(guó)刑法中自服制度受我國(guó)傳統(tǒng)立法影響的根據(jù)，恰恰相反，《大清新刑律》的制定反而有日本學(xué)者的參與。而且事實(shí)上我國(guó)傳統(tǒng)刑法中并沒(méi)有所謂“親告罪”，所以《大清新刑律》中的首服制度所反映的應(yīng)該是我國(guó)清末變法修律過(guò)程中日本刑法對(duì)中國(guó)刑法的影響。而不是相反。
那么日本和韓國(guó)刑法中的自服制度與我國(guó)傳統(tǒng)刑法中的首露制度之間到底應(yīng)該是一種什么樣的關(guān)系。筆者認(rèn)為首先這兩者之間是有聯(lián)系的，也就是說(shuō)之所以會(huì)在日本和韓國(guó)刑法中存在自服制度，關(guān)鍵在于日本和韓國(guó)的歷史上采用了唐律中關(guān)于首露的規(guī)定。但同時(shí)這種聯(lián)系卻并不是一種簡(jiǎn)單的承接，這種聯(lián)系是一種超越語(yǔ)言和形式的精神傳遞，相比較而言，“路徑依賴”這種說(shuō)法比較能夠表達(dá)筆者的意思。具體表現(xiàn)是：
（一）、首露和自服都對(duì)成立自首的罪加以限定。首露只有和財(cái)產(chǎn)有關(guān)的犯罪才能構(gòu)成自首。自服則只有親告罪才能構(gòu)成自首
（二）、首露和自服都對(duì)對(duì)象加以限定，當(dāng)然從自首向官司做出的一般規(guī)定來(lái)說(shuō)，首露和自服對(duì)對(duì)象不是限定而是擴(kuò)張。首露向財(cái)主做出，自服向親告罪的被害人做出。
由此可以看出，首露和自服之間是有微妙的聯(lián)系的。而且一個(gè)有趣的事實(shí)是，歷史上只在中華法系中存在獨(dú)立的自首制度。而在現(xiàn)代法系大致被分為大陸和英美法系的背景下，雖然很多國(guó)家都屬于同一或混合的法系，但也只在原中華法系的國(guó)家刑法中才存在獨(dú)立的自首制度。因此首露與自服之間雖然可能并不必然具有上下相承的關(guān)系，但是筆者認(rèn)為這兩者之間必定存在類似“路徑依賴”的關(guān)系。一種歷史法學(xué)派的觀點(diǎn)才能解說(shuō)清楚的關(guān)系。
三、 我國(guó)刑法中對(duì)自服采納的可能性
首先一種完全照搬唐律中首露制度以彌補(bǔ)這種遺漏的方式并不可取�，F(xiàn)代刑法體系與古代刑法體系有著較大的差別，而且現(xiàn)代刑法與古代刑法在具體制度的立法解釋上也存在相當(dāng)大的差異。由此一種完全照搬的承接并不可取。而移植日本和韓國(guó)刑法中的自服制度應(yīng)該比較恰當(dāng)。而且事實(shí)上這種移植本身也并不意味著革新。正如上文所言，在清末修編的《大清新刑律》中實(shí)際上是有自服制度的。
中國(guó)刑法中采用自服制度的可能及意義：
（一）、我國(guó)刑法中規(guī)定了獨(dú)立的自首制度。也就是說(shuō)我國(guó)刑法認(rèn)同自首制度存在所依據(jù)的基本立法精神。自首雖然已經(jīng)不能像唐律中那樣“原其罪”，但是自首作為量刑減輕情節(jié)仍然得到承認(rèn)。于是作為這種基本精神之表達(dá)的首露制度自然應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)行刑法中有所展現(xiàn)。
（二）、現(xiàn)代刑法在注重私人意思自治的背景下，出現(xiàn)了所謂親告罪。并且以此為基礎(chǔ)現(xiàn)代刑法在先存首露制度的歷史條件下發(fā)展出了自服制度。自服制度一方面考慮到犯罪人主觀因素在量刑中的作用，以期做出更加合理的裁決。另一方面也在實(shí)際上考慮到訴訟效率的刑事訴訟目的。也就是說(shuō)自服制度本身是符合現(xiàn)代刑事司法需要的，并不僅僅是一種歷史偏好。我國(guó)刑法既然存在自首制度，并且也有具體的所謂親告罪的實(shí)體法規(guī)定，那么采用自服制度就不僅僅可能，而是必要的。
由此可見(jiàn)，我國(guó)現(xiàn)行刑法中不存在自服制度實(shí)際上并不是一種揚(yáng)棄，而是一種遺漏。自服制度本身可以被看做現(xiàn)代刑法中的一種特殊自首。從唐律中首露作為一種特殊自首來(lái)看，一種兼顧被害人在刑事裁判中的存在，考慮到相當(dāng)范圍內(nèi)私人意思自治的可行性的完整制度具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴Ｒ虼宋覈?guó)現(xiàn)代刑法中也應(yīng)當(dāng)在自身的體系和內(nèi)容上補(bǔ)足這種制度。
注
【1】參見(jiàn)（宋）竇儀等撰，《宋刑統(tǒng)》第78頁(yè)，中華書局84年版。
參見(jiàn)（明）雷夢(mèng)麟著，《讀律瑣言》第40-43頁(yè)法律出版社2000年版。
【2】參見(jiàn)（明）雷夢(mèng)麟著，《讀律瑣言》第40-43頁(yè)法律出版社2000年版。
【3】參見(jiàn)韓忠謨著，《刑法原理》,臺(tái)灣雨利美術(shù)印刷公司,民國(guó)七十年(1981年)
【4】參見(jiàn)http://xuefa.org/article/3048.html，耿梅玲著，芻議首服制度設(shè)立的必要性與立法設(shè)想
【5】同上
【6】日本刑法第180條規(guī)定強(qiáng)奸除了產(chǎn)生了致死傷的結(jié)果和二人以上在現(xiàn)場(chǎng)共同犯罪以外的情形均屬親告罪
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