[ 康健忠 ]——(2002-4-8) / 已閱25229次
專家意見：不可忽略的證據(jù)類別
康健忠*
一、引人矚目的案件
報(bào)載：2000年3月22日，北京市高級(jí)人民法院正式受理中國(guó)太陽神集團(tuán)有限公司訴美國(guó)可口可樂公司廣告歌曲侵權(quán)一案。[1] 原告訴稱，其企業(yè)形像歌曲《當(dāng)太陽升起的時(shí)候》早已在廣東省版權(quán)局登記注冊(cè)且長(zhǎng)期使用，多年來已為廣大公眾所熟知和喜愛，與太陽神企業(yè)已經(jīng)融為一體，受著作權(quán)法的保護(hù)；而被告為宣傳其“雪碧”產(chǎn)品，推出了廣告歌曲《日出》，該歌曲在音樂主題、核心歌詞和主要旋律等方面均與《當(dāng)太陽升起的時(shí)候》有許多雷同之處，這是憑借“太陽神”以往所做的努力、利用公眾對(duì)太陽神企業(yè)形像歌曲的熟悉和喜愛，不正當(dāng)?shù)赝其N“雪碧”飲料，淡化“太陽神”，誤導(dǎo)消費(fèi)者，屬不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，且侵害了原告的著作權(quán)并損害了其企業(yè)形像。被告辯稱：一、兩首歌曲并不雷同；二、《日出》是由臺(tái)灣豐華唱片有限公司制作的，可口可樂公司和它早有約定，即便有糾紛，也應(yīng)由該唱片公司或廣告公司負(fù)責(zé)。
本案涉及到廣告歌曲 的性質(zhì)、權(quán)屬和法律保護(hù)問題，在著作權(quán)糾紛案件中尚屬新穎類型，也有許多法律問題上的難點(diǎn)，并且，由于雙方當(dāng)事人都是其國(guó)內(nèi)乃至在世界上都頗為著名的大公司，生產(chǎn)的產(chǎn)品也都有為廣大消費(fèi)者所喜愛 的優(yōu)質(zhì)飲料，所以，該案影響頗大。更為引人矚目的是，該案是由北京市高級(jí)人民法院一審，如果判決后有當(dāng)事人上訴，官司將打到共和國(guó)最高法院，所以，此案難免牽動(dòng)人心，惹人關(guān)注。
本案可能將首先涉及到兩個(gè)法律問題和一個(gè)事實(shí)問題。① 一、有關(guān)廣告歌曲的糾紛，是否屬于著作權(quán)法的調(diào)整范圍？二、《日出》與《當(dāng)太陽升起的時(shí)候》這兩首廣告歌曲是否存在雷同（或相似、類同；或更甚之，仿寫、摹仿；等等）？或換言之，歌曲《日出》是否具有獨(dú)創(chuàng)性？② 三、如果存在雷同、類同、相似（或是仿寫、摹仿），是否就是著作權(quán)法第45條第（四）項(xiàng)所稱的“歪曲、篡改”、或是第46條第（一）項(xiàng)所稱的“剽竊、抄襲”行為？
上述第二點(diǎn)是一個(gè)事實(shí)判斷問題，是解決本案的基礎(chǔ)與核心，此問題不解決，案件就沒法處理。③ 筆者無意（也不可能）評(píng)說案件本身的是非曲直，那是做為社會(huì)公眾之所倚重者的裁判機(jī)關(guān)的權(quán)能。本文僅試圖從法律角度探討由案件第二個(gè)問題所引出的一個(gè)證據(jù)法學(xué)上的觀點(diǎn)，即專家意見應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)訴訟（無論是哪一種訴訟）法中的一種證據(jù)類別，希冀能夠拋磚引玉，以求指正。
二、專家意見應(yīng)當(dāng)被確立為證據(jù)類別之一
專家，是指經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練或?qū)嶋H經(jīng)驗(yàn)，對(duì)某種工作有專門技能或?qū)I(yè)知識(shí)的人 [2]；或是指具有特別技能或知識(shí)、表明其掌握某一特定學(xué)科的人。 [3]
在訴訟實(shí)務(wù)中，英美法院曾以多種形式對(duì)“專家”一詞進(jìn)行界定。其中有一種常見的定義是：所謂專家，是指或是憑借實(shí)際經(jīng)驗(yàn)或是通過認(rèn)真學(xué)習(xí)能夠就某一門科學(xué)、藝術(shù)或是行業(yè)的某一具體事項(xiàng)有資格提出明確意見的人，而那些沒有經(jīng)過具體訓(xùn)練或是特別學(xué)習(xí)的人，不能勝任提出準(zhǔn)確的意見或是得出正確的結(jié)論。[4]
專家意見（expert opinion），或稱專家證詞（expert testimony）、專家證據(jù)（expert evidence），顧名思義，即是指上述專家應(yīng)當(dāng)事人或法院的要求，針對(duì)訴訟案件中的某些事實(shí)性問題所提出的能夠用來作為證據(jù)材料的個(gè)人看法、觀點(diǎn)或論斷。《牛津法律大辭典》將“專家證據(jù)”定義為“具有專門技能的以及在某些職業(yè)或技術(shù)領(lǐng)域里有經(jīng)驗(yàn)的人向法院所提供的證據(jù)。他根據(jù)自己的知識(shí)所得出的結(jié)論是來自向他通報(bào)的或者是他通過檢驗(yàn)、測(cè)量等類似手段所發(fā)現(xiàn)的事實(shí)。這種證據(jù)的提供者通常是醫(yī)生、精神病學(xué)者、藥劑師、設(shè)計(jì)師、指紋專家等等�！盵5] 專家意見在訴訟中的地位和作用與其他證據(jù)材料一樣，可以被拒絕采納，不能成為據(jù)以裁決案件的訴訟證據(jù)。
（一）專家意見是一種獨(dú)立的證據(jù)類別
1.專家意見不同于證人證言。我國(guó)訴訟法上的證人，是指了解案件真實(shí)情況而被通知到案作證的訴訟當(dāng)事人之外的人。[6] 而證人證言則是指證人就自己所知道的與案件有關(guān)的事實(shí)、情節(jié)向司法機(jī)關(guān)所作的陳述。[7] 在英美法中，“證人”是一個(gè)廣義概念，凡是了解案件事實(shí)情況的人，都有資格作為證人提供證言。證人除了與案件無涉的第三者普通人（大陸法系、中國(guó)等所稱的“證人”）、提供意見證詞的專家證人以外，還包括被告人自己④、同案人員、被害方證人、警方證人等。可見，普通證人（common witness）和專家證人（expert witness）都是同屬于“證人”這個(gè)大類別的。在訴訟地位方面，兩種證言被接納的機(jī)會(huì)在法庭面前是平等的；雖然證詞的說服力（weight of evidence；或稱證明力）會(huì)有程度上的不同。
普通證人一般不能提供意見證詞。如普通證人以意見或推理形式提供證言，僅限于以下兩種情形：（1）合理建立在證人的感覺之上；（2）對(duì)清楚理解該證人的證詞或確定爭(zhēng)議中的事實(shí)有益。[8] 簡(jiǎn)單說，普通證人只能就自己所看到的、聽到的、嗅到的等情況作陳述，而不能作判斷。這就是意見證詞排除規(guī)則（或稱意見規(guī)則），是英美法中幾個(gè)著名的證據(jù)規(guī)則之一。⑤ 然而，專家證人卻可以提供意見證詞，可以得出自己的推論或者判斷。這在法律上被稱為“意見證詞排除規(guī)則的例外”。
這就是專家意見與證人證言的最大區(qū)別之所在。為什么普通證人不能提供意見證言而專家證人可以呢？其原因可溯源于兩個(gè)重要的審判原則：即“讓事實(shí)真相說話”原則和陪審員獨(dú)立裁決原則。普通證人只能就自己所真實(shí)感覺到的事實(shí)作證，如果提出自己的推斷意見，則要么違反了事實(shí)真相原則、要么侵犯了陪審員自己獨(dú)立就有關(guān)事實(shí)作出判斷的審判職責(zé)。而專家證人由于他們對(duì)案件中的某些特殊問題具有經(jīng)驗(yàn)或受過教育（而這些專門知識(shí)恰恰是普通陪審員所缺乏的），所以他們基于相關(guān)事實(shí)材料所做的推斷能夠“幫助”陪審員們正確地裁決案件。
總之，專家意見往往以推斷、判定、作結(jié)論的形式被運(yùn)用于審判中，其目的在于解決某些具有特殊難度、不能為普通人所正確判斷的專業(yè)性事實(shí)問題，它根本有別于僅能作直接感知事實(shí)陳述的普通證人證言。
然而，我國(guó)訴訟法卻并不區(qū)分這兩種證人所提供的證據(jù)材料，如果在司法實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人提供了有專家意見性質(zhì)的法律文件，法院一般會(huì)將它視為普通證人證言，作為判定案件的一種參考。
2.專家意見不同于鑒定結(jié)論。我國(guó)民事訴訟法第63條第一款第（六）項(xiàng)規(guī)定的鑒定結(jié)論，是指鑒定人運(yùn)用專門知識(shí)和科學(xué)手段，根據(jù)送檢的鑒定材料，有針對(duì)性地進(jìn)行檢查、測(cè)試、鑒別、分析后作出的一種結(jié)論。[9] 有人認(rèn)為，專家證人是“英美法系國(guó)家訴訟中的鑒定人”，將英美法中的“專家證人”等同于大陸法中的“鑒定人”[10]，這是不準(zhǔn)確的。第一，大陸法系（以及中國(guó)法等⑥）的鑒定人，其資格有非常嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，通常有國(guó)家法定管理機(jī)構(gòu)頒發(fā)相關(guān)的資質(zhì)證書，才可作出鑒定結(jié)論。中國(guó)《民事訴訟法》第72條第一款規(guī)定，“人民法院對(duì)專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定�！倍谟⒚婪ㄖ灰哂邢嚓P(guān)的經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)，即可作專家證人，無論是有名的神經(jīng)外科醫(yī)生、毒物學(xué)教授，還是普通的汽車修理工、電視修理工，甚至是磚瓦工、木工、電工等等，只要其熟悉并勝任自己的工作，都應(yīng)被稱作是其各自領(lǐng)域的真正專家。[11] 中國(guó)中央電視臺(tái)一套節(jié)目2000年3月初播出的美國(guó)優(yōu)秀喜劇式電影《我的堂兄文尼》，是對(duì)這一問題的形像詮釋。⑦ 第二，大陸法系的鑒定人，通常都在某一被批準(zhǔn)、認(rèn)可的所謂權(quán)威或?qū)ｉT鑒定機(jī)構(gòu)工作（或被聘請(qǐng)），鑒定結(jié)論是以該機(jī)構(gòu)的名義出具的（雖然鑒定人要署名）。英美法則否，專家是以個(gè)人名義提交證詞的。第三，大陸法系訴訟中的鑒定人，往往同審判人員、書記員、翻譯人員、勘驗(yàn)人等一樣，有回避事由的限制。如法國(guó)民事訴訟法典第五章“由技術(shù)人員執(zhí)行的預(yù)審措施”、第234條規(guī)定，“對(duì)技術(shù)人員，得依申請(qǐng)法官回避之相同理由，申請(qǐng)回避；如所涉及的是法人，申請(qǐng)回避既可針對(duì)法人本身提出，也可針對(duì)法官認(rèn)可的自然人或諸自然人提出�！盵12] 因而鑒定人若與當(dāng)事人涉及利害關(guān)系應(yīng)當(dāng)回避而未予回避的，構(gòu)成重大程序不當(dāng)，將導(dǎo)致案件重審。而英美法系則沒有關(guān)于專家證人回避的問題。第四，大陸法系訴訟中所使用的鑒定結(jié)論，往往只有某一權(quán)威鑒定機(jī)構(gòu)出具的唯一一份材料，而且法官裁判案件往往就直接以它為準(zhǔn)，非為特殊原因（比如鑒定人徇私舞弊、或有回避事由等）不得推翻；⑧而在英美法，訴訟中往往會(huì)有多份專家意見，當(dāng)事人可能各自提出自己的專家證人，法院有時(shí)也會(huì)指定，而陪審團(tuán)（或無陪審團(tuán)審判中的法官）判案則需對(duì)這些專家意見作綜合判定，衡量其各自的證明力。
3.專家意見具有獨(dú)立證據(jù)類別的特征。首先，專家意見作為對(duì)專門性問題的一種判斷，是解決事實(shí)問題而非法律問題，有時(shí)還必須對(duì)依事實(shí)材料所提出的假設(shè)性問題作出回答（如果...,那么...）。[13][14] 其次，專家意見對(duì)于證明、確認(rèn)某一案情有幫助，有時(shí)甚至是認(rèn)定事實(shí)的關(guān)鍵，審判官能夠精通法律，但他/她（們）卻不可能掌握所有其他專業(yè)知識(shí)或技術(shù)性問題，一方面出于“法官不能拒絕裁判”的法諺，一方面審判官不能僅憑個(gè)人主觀臆斷來決定自己不懂的事實(shí)問題，有鑒于此，專家意見就必須被作為證據(jù)材料引入到訴訟中來了。最后，專家意見不能為其他證據(jù)類型所取代。前已述及，與專家意見最為相近的是證人證言和鑒定結(jié)論這兩種證據(jù)類別，但它與二者有著明顯的區(qū)別，在訴訟中的功能也有所不同。有的訴訟案件因其性質(zhì)不可能使用證人證言或鑒定結(jié)論，而必須采用專家意見來裁決案件。本位所述案情即為一例。
（二）司法實(shí)踐的需要
我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法第63條采完全列舉式，規(guī)定證據(jù)種類共有七種：書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄，這似未涵括完整，在實(shí)踐中無法滿足裁決案件的需要。本文開頭所提到的案例，非采用專家意見不可。關(guān)于對(duì)《日出》與《當(dāng)太陽升起的時(shí)候》這兩首歌曲是否存在雷同這一事實(shí)問題的認(rèn)定，恰恰就需要音樂界專家憑借其對(duì)音樂的深厚理解、良好感悟和精深造詣對(duì)此提出自己的專門意見。而且當(dāng)事人雙方均有機(jī)會(huì)提出各自的專家證人來說明其意見和充足理由。此案是不可能采用“鑒定結(jié)論”這一證據(jù)類型的。若如此，則必將涉及到一系列困難問題，諸如：涉及音樂欣賞和體驗(yàn)的問題是否屬于具有可鑒定性的問題？誰是“法定”和“指定”的鑒定機(jī)構(gòu)？鑒定人由誰充任？鑒定人是否有法律授權(quán)允許的證書以表明其鑒定資格？如此等等，無法理清，即使勉強(qiáng)為之，也難以令人信服。
就本案而言，鑒于現(xiàn)行法律對(duì)“專家意見”未予規(guī)定，法院或許將用其他類似方法（比如視為“證人證言”）來處理。之所以由北京市高級(jí)人民法院作為一審來受理，恐怕這方面的難度也是原因之一。且拭目以待聰明的法官們?cè)鯓硬脹Q：在現(xiàn)行法律對(duì)專家意見無明確規(guī)定的情況下，巧妙、妥善地解決好該案難題。
注釋：
①本案實(shí)際上涉及到一系列事實(shí)和法律問題及爭(zhēng)議點(diǎn)，絕對(duì)不止于此。這里列舉的是與本文論題最為相關(guān)的三個(gè)。
②作為行政規(guī)章的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條規(guī)定，著作權(quán)法所稱的作品，應(yīng)當(dāng)具有“獨(dú)創(chuàng)性”。須注意，“獨(dú)創(chuàng)性”是指獨(dú)立完成作品的創(chuàng)作過程，僅僅因?yàn)椴煌髡叩淖罱K成果有若干近似，不能必然否認(rèn)其各自的獨(dú)創(chuàng)性。如果相同點(diǎn)太多，或難以出于公允地令人置信，則發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)各自應(yīng)當(dāng)負(fù)“獨(dú)創(chuàng)性”的舉證責(zé)任，由法院裁斷。大千世界，無奇不有，我們不能排除會(huì)有人同時(shí)獨(dú)立地創(chuàng)作出相似的作品。最典型的范例，莫如科學(xué)史上著名的牛頓和萊布尼茨幾乎同時(shí)獨(dú)立地發(fā)明了微積分一例（這故事或許不屬于著作權(quán)范疇，但可以說明問題）。當(dāng)然這種巧合的可能性概率是很低的。
③之所以說第二個(gè)問題是本案的核心問題，理由是：其一，第一、第三兩個(gè)問題都是法律問題，可依現(xiàn)行法律有關(guān)規(guī)定而得出合理結(jié)論。其二，相對(duì)而言，對(duì)第三個(gè)問題的回答似乎更稍微困難一些。但依筆者愚見，如果全部原樣照搬（或稍輕些，絕大部分相同），才算“剽竊、抄襲”、“歪曲、篡改”的話，那么著作權(quán)法就將形同虛設(shè)；因?yàn)閹缀鯖]有人會(huì)傻到一字不變地原樣復(fù)制別人的作品，然后大大咧咧地署上自己的名字，據(jù)為己有，并公開使用之。
④當(dāng)然他/ 她可據(jù)美國(guó)憲法第五修正案“任何人不得被強(qiáng)迫自證其罪”的權(quán)利而不出庭作證；如果選擇作為證人，就應(yīng)當(dāng)接受對(duì)方律師的交叉盤問，在這樣的過程中，陪審團(tuán)能逐漸了解案情的事實(shí)狀況。
⑤其他還有如傳聞證據(jù)排除規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則、直接言詞規(guī)則、證言特免權(quán)規(guī)則等。
⑥中國(guó)由于晚近承襲德、日、蘇俄法律，而一般被認(rèn)為具有大陸法系的法制傳統(tǒng)。
⑦影片主要情節(jié)如下：兩個(gè)外出跨州旅游的年輕人，因恰好駕車路過現(xiàn)場(chǎng)，陰差陽錯(cuò)，無辜被當(dāng)作商店搶劫殺人犯而被起訴。其中一人的堂兄文尼出庭辯護(hù)。文尼的未婚妻憑借自己以前數(shù)年的修車廠工作經(jīng)驗(yàn)和對(duì)汽車發(fā)動(dòng)機(jī)、輪胎等方面知識(shí)的熟知，成功地作為專家證人指出案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的車胎剎車印（左、右擦痕的傾斜度、擦痕深度、不對(duì)稱性等）不可能是被告二人的車胎所留下的，從而提供了關(guān)鍵證詞，最后陪審團(tuán)裁決二被告人無罪。
⑧中國(guó)法學(xué)界對(duì)鑒定結(jié)論的性質(zhì)尚有爭(zhēng)論。有人認(rèn)為，由于鑒定結(jié)論的權(quán)威性，有時(shí)甚至是關(guān)鍵證據(jù)、定案唯一依據(jù)，應(yīng)當(dāng)對(duì)它保留司法復(fù)審權(quán)（行政訴訟），有人則不同意，認(rèn)為它不是一種具體行政行為。
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