[ 徐曉 ]——(2002-4-8) / 已閱16398次
論董事義務(wù)與商業(yè)裁判規(guī)則
徐曉
（作者簡介：徐曉，男，1974年生，河南南陽人，吉林大學(xué)法學(xué)院教師）
（吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林 長春 130012）
內(nèi)容提要：公司本身的組織結(jié)構(gòu)以及相關(guān)的法律規(guī)定幾乎都圍繞著營利性這一目的設(shè)計。其中關(guān)于董事義務(wù)的規(guī)定就是希望作為公司經(jīng)營決策人的董事能夠為公司事務(wù)盡其所能，同時又擔(dān)心董事會濫用這一權(quán)利，導(dǎo)致公司的損失，于是在法律中確立了董事的善管義務(wù)、忠實義務(wù)等，以督促董事認(rèn)真決策、管理公司事務(wù)。但是，由于商業(yè)風(fēng)險的存在，很可能董事已經(jīng)完全盡到了法律要求的義務(wù)，可是仍然造成了公司損失。這種情況下，我們是不應(yīng)要求董事對此承擔(dān)責(zé)任的。我們面臨的問題是：如何把正常的商業(yè)風(fēng)險和因董事未盡義務(wù)而造成公司損失這兩種情況分開。本文試圖對這一問題做出探討。
關(guān)鍵詞：公司法 董事 董事義務(wù) 商業(yè)裁判規(guī)則
引 言
隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和公司制度的發(fā)展，公司董事會擁有越來越大的職權(quán)。一方面由股東大會對所有公司事務(wù)進行決策有著較高的成本和諸多不便，另一方面商業(yè)決策的迅捷性也要求公司的經(jīng)營決策的迅速作出。這樣，作為公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)、對外代表機關(guān)的董事會在某種程度上幾乎已取代股東會成為公司的經(jīng)營決策機關(guān)�，F(xiàn)代公司制度的發(fā)展也表明了由股東大會中心主義向董事會中心主義的變遷。這就面臨了一個問題：公司的資本由股東出資構(gòu)成，交由董事會經(jīng)營，而董事在經(jīng)營過程中，很可能造成公司利益的損失。對于因董事超越權(quán)限的經(jīng)營決策所造成的損失，在進行歸責(zé)時，并無太大問題，但對于董事在權(quán)限內(nèi)的經(jīng)營決策所造成的損失如何歸責(zé)，則存在著相當(dāng)?shù)囊恍﹩栴}，在大陸法系國家，公司法對這一問題一般都未作具體規(guī)定。英美法系的美國則在判例中由法院發(fā)展出了“商業(yè)裁判規(guī)則”理論，其通過對董事的經(jīng)營決策權(quán)正當(dāng)行使的保護，和否定董事在合法形式掩蓋下的權(quán)利的不正當(dāng)行使，從而間接地控制了董事在職權(quán)內(nèi)對公司經(jīng)營決策權(quán)的行使�？梢哉f，這一做法有效地解決董事職務(wù)內(nèi)經(jīng)營決策違反董事義務(wù)與否的判斷問題。
董事經(jīng)營決策權(quán)的行使與董事義務(wù)
關(guān)于董事與公司的法律關(guān)系的性質(zhì)，英美法系通說認(rèn)為董事是公司財產(chǎn)的受托人，此為信托說；少數(shù)說認(rèn)為董事是公司的代理人，此為代理說；大陸法系則認(rèn)為董事與公司是一種不同于信托和代理的委任關(guān)系，此為委任說。不同的法系、不同的國家有不同的法律環(huán)境，特定的法律術(shù)語有特定歷史的和習(xí)慣的含義，我們不能簡單地對以上學(xué)說進行褒貶。但對我國的法律環(huán)境來說，代理說無法解釋董事的忠實義務(wù)、競業(yè)禁止義務(wù)等，似不足取；董事會作為公司經(jīng)營管理機構(gòu)，只能以公司的名義不能以自己的名義同他人交易，這也否認(rèn)了信托說。實際上公司的董事一方面要謹(jǐn)慎地維護由其管理的財產(chǎn)，另一方面還要通過從事合法的風(fēng)險性交易實現(xiàn)公司利益的最大化，依據(jù)董事與公司的這種關(guān)系，以及我國的傳統(tǒng)與習(xí)慣，將董事與公司的關(guān)系看作委任關(guān)系較恰切一些。我國的一些學(xué)者也持此看法。①
及于董事與公司的這種委任關(guān)系，可以看出，一方面，公司做為委任人，授權(quán)受任人董事完成委任事務(wù)，另一方面，董事及于受任，有義務(wù)完成委任事務(wù)。此可稱為董事的積極義務(wù)；董事為完成委任事務(wù)，可行使對公司事務(wù)的經(jīng)營決策權(quán)，但為了防止其權(quán)利的濫用，法律又規(guī)定了董事對公司有忠實義務(wù)，善管義務(wù)等，此類義務(wù)一種相對靜態(tài)的義務(wù)，可稱為消極義務(wù)。由于有著民法的委任理論及意思自治原則的調(diào)整，以及體現(xiàn)在公司法中的公司章程等，公司法一般都沒有刻意地規(guī)定這種積極義務(wù)，而對于消極義務(wù)，世界上許多國家的公司法都做出了規(guī)定，以保障公司的利益免受不正當(dāng)?shù)那趾Α?br>
如果法律規(guī)定了義務(wù)，就應(yīng)該同時規(guī)定義務(wù)的不履行如何認(rèn)定，否則，責(zé)任就無法認(rèn)定，沒有了作為第二性義務(wù)的責(zé)任的保障，法律規(guī)定的義務(wù)也就失去了意義。依此原理，對于董事義務(wù)也同樣需要法律對其履行與否做出判斷。對大陸法系來說，當(dāng)董事在職權(quán)內(nèi)行使經(jīng)營決策權(quán)造成公司損失，沒有規(guī)定一個客觀標(biāo)準(zhǔn)來對此損失進行歸責(zé)，完全依賴法官的自由裁量權(quán)，而在裁決法領(lǐng)域，存在一個尷尬的先天缺陷，即：外表之正未必為內(nèi)心上之善，內(nèi)心上之善亦未必被認(rèn)為“正”而能受法之保。②所以必須要對這種“內(nèi)心上之善”規(guī)定判斷標(biāo)準(zhǔn)，否則，裁決的公正性是令人懷疑的。大陸法系在解決這一問題的無奈也許是由其法律生活的傳統(tǒng)造成的，而注重個案公正性的美國在這一問題上走到了前面，其在法官造法中，創(chuàng)造出了商業(yè)裁判規(guī)則，以客觀的商業(yè)經(jīng)營，以董事的利益，董事的行為等一系列客觀的情況對董事在職權(quán)內(nèi)做出的造成公司損失的經(jīng)營決策進行法律上的評價，從而判定對董事進行保護或追究責(zé)任，這種責(zé)任的明確無疑是一種義務(wù)的固化，使董事義務(wù)不再成為一句無法歸責(zé)或無法準(zhǔn)確歸責(zé)的口頭語，而使其在人們頭腦中明確，從而可有效地指導(dǎo)董事的經(jīng)營決策權(quán)的正當(dāng)行使，及他人對這種經(jīng)營決策權(quán)行使進行評價，這樣，也使法的價值由觀念走向了現(xiàn)實。
商業(yè)裁判規(guī)則及其適用
商業(yè)裁判規(guī)則（Business Judgment Rule）又稱作經(jīng)營判斷原則，營業(yè)裁判規(guī)則，是美國法院在司法判例中發(fā)展出來的關(guān)于董事在職權(quán)內(nèi)的合理經(jīng)營失誤不承擔(dān)責(zé)任的一項法律原則。并不否認(rèn)，美國著名的《標(biāo)準(zhǔn)公司法》并沒有正面規(guī)定商業(yè)裁判規(guī)則。其條文化的存在是美國法律學(xué)會起草的《公司管理法案》中401C項就商業(yè)裁判規(guī)則下了一個定義。但這并不是說商業(yè)裁判規(guī)則的存在被權(quán)威性的否定，恰恰相反，商業(yè)裁判規(guī)則在美國各州均被獲得承認(rèn)，并且，美國對《標(biāo)準(zhǔn)公司法》的一個官方評論指出：法院在運用商業(yè)裁判規(guī)則時，有時使用了與第8.30 a項規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)相類似的詞語。商業(yè)裁判規(guī)則及其適用的情況正在由法院發(fā)展著，鑒于此種持續(xù)性的司法發(fā)展，第8.30條未將商業(yè)裁判規(guī)則法典化，亦未消除其與本條所定的董事行為標(biāo)準(zhǔn)之間的差異。此項任務(wù)留待法院甚或該標(biāo)準(zhǔn)公司法的修正本完成。③可以看出，商業(yè)裁判規(guī)則之所以沒有明確出現(xiàn)在《標(biāo)準(zhǔn)公司法》中，是由于期待著這一理論在法院判例中進一步得到發(fā)展。
賓夕法尼亞州的1933年商業(yè)公司法P.L 364 art. IV.§408，15P.S.§2852－408中有如下規(guī)定：如果一般智商的人在與他們自已的商業(yè)事務(wù)的環(huán)境類似的情況下，公司的官員及決策者同這些一般人一樣有著良好的信念，業(yè)務(wù)上的努力，注意和技巧，那么他們的責(zé)任將被解除。④這是商業(yè)裁判規(guī)則發(fā)展早期的一個條文化的表述，隨著美國公司法判例的發(fā)展，前文所提到的美國法律學(xué)會起草的《公司管理法案》401C項就商業(yè)裁判規(guī)則下了如下的描述：如果作出經(jīng)營判斷的董事或職員符合下述三項條件，他就被認(rèn)為誠實地履行了其義務(wù)。（1）他與該交易無利害關(guān)系；（2）他有理由相信其依據(jù)的有關(guān)商業(yè)信息在當(dāng)時情況下是合理的（3）他有理由認(rèn)為該項經(jīng)營判斷對公司具有最好的利益。⑤《標(biāo)準(zhǔn)管理法案》401C項的這也許是美國對商業(yè)裁判規(guī)則的比較典型的描述，因為盡管還有一些不同的表達方式，但都包含了上述三項基本原則。這三項基本原則較全面地界定商業(yè)裁判規(guī)則的含義，但是，如果要在實務(wù)中切實地應(yīng)用這一制度，還需要說明依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)與適用的條件。
商業(yè)裁判規(guī)則發(fā)端于商業(yè)裁判主義（Business Judgement doctrine）商業(yè)裁判主義原理包括三個部分：（1）承認(rèn)人難免犯錯誤；（2）承認(rèn)商業(yè)經(jīng)營判斷是一種有風(fēng)險性的行為；（3）法院應(yīng)避免陷入復(fù)雜的公司經(jīng)營決定的制定進程中并對經(jīng)營者的決定作事后評判，因為法院缺乏有關(guān)的知識。實際上，商業(yè)裁判規(guī)則應(yīng)用的實質(zhì)，不過是以已知的客觀對未知的客觀作出判斷，以避免純粹表象的主觀臆斷，以示判斷的公正性，這也應(yīng)是裁決法的基本理念。此理念指導(dǎo)著商業(yè)裁判規(guī)則在被援用時，要求從商業(yè)角度對董事的決策做出評判，董事是否存在自我交易和與公司的利益沖突，董事是否做到了合理的勤勉等，從以上客觀方面出發(fā)，并以此客觀存在做為標(biāo)準(zhǔn)來判斷商業(yè)裁判規(guī)則能否被援用。
商業(yè)裁判規(guī)則做為一種對董事正當(dāng)履行職責(zé)的保護，但這種正當(dāng)性往往被公司的利益受損這一不利后果所掩蓋，所以應(yīng)明確商業(yè)裁判規(guī)則適用的前提條件。筆者認(rèn)為，必須在以下四個條件均俱備的情況下，才考慮適用商業(yè)裁判規(guī)則。第一，董事在經(jīng)營管理公司中所做的決議必須是在職權(quán)內(nèi)做出的。從商業(yè)裁判規(guī)則設(shè)立的目的以及美國法院的判例中對這一制度的適用來看，商業(yè)裁判規(guī)則是對形式合法下的實質(zhì)做出判定，其前提是董事行使職權(quán)必須在權(quán)限內(nèi)按規(guī)定的程序進行或者至少說事后得到了公司的授權(quán)或追認(rèn)。如果滿足不了這個前提，那么無論董事的目的多么純正，從商業(yè)的角度來看多么正當(dāng)，也不能適用商業(yè)裁判規(guī)則對其決策造成的公司損失予以免責(zé)。第二，董事在職權(quán)內(nèi)行使經(jīng)營決策權(quán)的情況下，才考慮是否適用商業(yè)裁判規(guī)則，如果董事怠于行使其經(jīng)營決策權(quán)，則不宜適用商業(yè)裁判規(guī)則。董事對公司事務(wù)的盡心盡力表現(xiàn)在對公司業(yè)務(wù)的積極開展上，如果董事根本不作為，那么，絕對不能說董事盡到了董事義務(wù)。這有對于那些一身兼數(shù)個公司董事而根本 不行使決策權(quán)的情況有所遏制，也有利于走出表決權(quán)行使越少，責(zé)任承擔(dān)也越小的怪圈。第三，須有公司的利益損失，這種損失既包括物質(zhì)利益的損失，也包括商譽的減損。第四，董事在職權(quán)內(nèi)做出的決策與公司的利益損失有因果關(guān)系。在具備了以上這四個要件之后，董事就有可能援用商業(yè)裁判規(guī)則，對其決策造成的公司損失主張免責(zé)，從而形成一種抗辯權(quán)與公司或代表公司請求董事對公司損失負(fù)責(zé)的請求權(quán)相對抗。對于商業(yè)裁判規(guī)則來說，其意義在于確立了這種抗辯權(quán)的存在與否。
在一般情況下，只要具備了上文中的四個前提條件之后，董事就可援用商業(yè)裁判規(guī)則，主張免責(zé)。但為了防止此權(quán)利的濫用，有必要對商業(yè)裁判規(guī)則的適用作出限制。第一，從商業(yè)角度來看，董事做出的職務(wù)內(nèi)的決策是非正常的。這時，由于違背了設(shè)立商業(yè)裁判規(guī)則的初衷，董事當(dāng)然不能援用其而主張免責(zé)。第二，董事在職務(wù)內(nèi)做出的決議，盡管是從商業(yè)角度評判是正當(dāng)?shù)�，從公司營利的目的上看也是正當(dāng)?shù)模捎诖藳Q議違反法律或法規(guī)違反公序良俗，從而由于公權(quán)的介入等原因造成公司損失，這時董事亦不能援用商業(yè)裁判規(guī)則而主張免責(zé)。第三，在現(xiàn)實中，往往發(fā)生這種事，董事會做出決議，把屬于公司的一些財產(chǎn)、金錢捐獻給慈善事業(yè)。這時，如果股東大會不同意，那么董事是否應(yīng)對其做出的這一決議負(fù)責(zé)呢？美國1953年在史密斯公司訴巴樓一案中，法院認(rèn)為，盡管這類行為有害于股東們的近期利益，但股東和公司的長遠利益則因為此種慈善性捐助的行為而得到促進，從而從公司利益的角度肯定了董事的這一做法。筆者認(rèn)為，這一做法是危險的，公司應(yīng)承擔(dān)一定的社會義務(wù)，這是不可否定的。但承擔(dān)的社會義務(wù)一方面為強制性的，即公司不得違反法律，如：公司必須納稅，不得超標(biāo)準(zhǔn)排放污染物等，另一方面為選擇性的，即公司作為社會的一員有義務(wù)對社會做一些力所能及的貢獻，這種義務(wù)至多也只能限定在道德的范圍內(nèi)，如果法律強行介入，要求某一公司必須要向福利事業(yè)捐款，那么必然引發(fā)一系列的問題。所以，盡管從長遠利益看來，捐款是有益的，但也絕不能允許董事可對抗股東大會而做出決策，如果在上述這種情況的對抗中，董事獲勝的話，也與委任的法理相背。
商業(yè)裁判規(guī)則的意義
從世界各國的公司法立法來看，大陸法系有相當(dāng)一些國家和地區(qū)對董事資格做出了某些限制，這些限制除了一般民事行為主體資格的限制外，還有董事資格的一些特殊限制。如：日本公司法254條之二規(guī)定，受到破產(chǎn)宣告而未恢復(fù)權(quán)利者不得為董事，因公司法與股份有限公司的監(jiān)察案相關(guān)和與商法的特例相關(guān)的法律，或有限公司法規(guī)定的罪名，而被處以刑罰，其執(zhí)行終了之日或不再執(zhí)行之日起，未經(jīng)過兩年的，不得為董事。我國臺灣公司法192－IV，我國大陸公司法57條也有類似的規(guī)定。這些對董事資格的規(guī)定，目的在于盡可能使公司有道德品質(zhì)良好、善于經(jīng)營的董事，立法者在對董事忠于公司，穩(wěn)妥管理公司，保證公司順利發(fā)展的苦心孤詣，由此可見一斑。但是，暫且不提這一規(guī)定在法理上是否具有合憲性，單說符合公司法這一資格規(guī)定的董事，就一定能忠于公司，盡心地管理公司嗎？所以，筆者認(rèn)為這是一種事倍功半的做法，與其對董事資格做出規(guī)定，莫不如對董事的權(quán)利行使做出規(guī)定，這也許是從根本上解決問題的辦法。商業(yè)裁判規(guī)則的應(yīng)用，正是一種通過對結(jié)果的評價來對行為的正當(dāng)性做出間接保證的，對董事的經(jīng)營決策權(quán)的行使做出規(guī)制，使董事既能充分地行使權(quán)利，又不致濫用權(quán)利。也正基于此，商業(yè)裁判規(guī)則盡可能地體現(xiàn)了法律的正義和效率。第一，有利于公司制度的順利發(fā)展。公司是由股東出資，以營利為目的交于董事經(jīng)營的，在一般的情況下，這種贏利的受益者為公司、股東。由于商業(yè)經(jīng)營風(fēng)險性，董事無論盡到多么大的努力，也不可能百分之百的嬴利，不可避會有利益的損失，根據(jù)風(fēng)險與收益相抵原則，這種由正常商業(yè)風(fēng)險而造成的損失，當(dāng)然也應(yīng)由公司、股東承擔(dān)，這也是公平與正義的要求，商業(yè)裁判規(guī)則的運用，則實現(xiàn)了這種公平、正義，而法價值的實現(xiàn)是立法的目標(biāo)和動因，這無疑就推動了公司制度的發(fā)展。
第二，既保護了股東及公司的利益，又發(fā)揮了董事的經(jīng)營積極性。股東、公司的利益與董事的經(jīng)營積極性從根本上說是互相促進的，但往往由于一方的受損而導(dǎo)致另一方的受損，從而陷入一種惡性循環(huán)之中，導(dǎo)致公司與董事的委任關(guān)系的崩潰。商業(yè)裁判規(guī)則有力地促進了董事與公司的委任關(guān)系的良性發(fā)展，一方面，對從商業(yè)角度來看正常的經(jīng)營決策造成的公司損失予以負(fù)責(zé)，這實際上鼓勵董事積極地經(jīng)營決策，不必過份擔(dān)憂決策造成公司損失的責(zé)任承擔(dān)。另一方面，對除上以外的董事的經(jīng)營決策造成的公司損失對董事予以追究，這又保護了股東及公司的利益。從以上兩方面看來，商業(yè)裁判規(guī)則又保證了責(zé)任分配的正義。
第三，強化了董事義務(wù)。在董事不能援用商業(yè)裁判規(guī)則主張免責(zé)的情況下，在責(zé)任的承擔(dān)上對其是不利的，這樣就鞭策董事要對公司事務(wù)投入更多的注意。
第四，使董事能從不必要的訴訟中擺脫出來，有利于董事積極性的發(fā)揮，有利于公司業(yè)務(wù)的正常開展。監(jiān)事、股東作為董事會經(jīng)營公司的主要監(jiān)督者，其可以以公司的名義對董事提起訴訟。而股東與公司的利益最密切，所以其對這一訴權(quán)的行使更為關(guān)心，這就產(chǎn)生了股東代表訴訟。因為英美公司制度中不設(shè)監(jiān)事，所以股東代表訴訟最早產(chǎn)生于英美法系。而且這一制度所具有很多可取之處，亦為一些大陸法系國家所效仿。我國目前尚無此制度，但隨著公司理論與實務(wù)的發(fā)展，我國對股東代表訴訟制度的導(dǎo)入只是時間問題。從英美法來看，由于享有股東代表訴訟提起權(quán)的股東的多數(shù)性，往往造成了這一權(quán)利的濫用。立法者就要通過多方面的努力以減少這種權(quán)利濫用，商業(yè)裁判規(guī)則在這一方面也起到了一定的作用。即：股東在提起股東代表訴訟時，應(yīng)當(dāng)考慮董事是否受商業(yè)裁判規(guī)則的保護，以預(yù)見自己的勝訴可能性，從而決定提起訴訟與否，這無疑在一定程度上減少了不必要的股東代表訴訟的提起，有利于董事集中精力經(jīng)理公司。
商業(yè)裁判規(guī)則正因為明確了董事對職權(quán)內(nèi)的決策造成公司的不利后果的承擔(dān)與否，使董事與公司的委任關(guān)系達到一種和諧，既能使董事充分地行使對公司事務(wù)的經(jīng)營決策權(quán)，又通過對不利后果的歸責(zé)，使董事行使權(quán)利又處于一種有序狀態(tài)。使董事行使權(quán)利不致于因權(quán)利的限制而束手束腳，又不致于因權(quán)利的放縱而導(dǎo)致權(quán)利的濫用。這對公司的良好運營是有積極意義的，從我國公司法發(fā)展的現(xiàn)狀與前景來看，我國應(yīng)引進吸收這一制度。
注
① 王保樹《股份有限公司的董事和董事會》，《外國法評譯》1994年第1期
② 刁榮華主編:《中國法學(xué)論著選集》，臺灣漢林出版社 1976年版，第25頁
③ 轉(zhuǎn)引自Robert W .Hamilton ,The law of corporations ,2nd Ed ,West Publishing Co. 1987,P.311
④ Robert S. Stevens &Arthur Larson, Cases and Materials on the Law of corporations , West Publishing Co.1947 , P.474
⑤ Robert W. Hamilton , The law of corporations , 2nd Ed , West Publishing Co. 1987 ，P.310
