[ 李飛 ]——(2008-4-23) / 已閱30722次
原因在于法院是按傳統(tǒng)民法理論或習慣思維，認為ATM機等智能機器與其他非智能機器、工具一樣在法律上沒有任何區(qū)別，表現(xiàn)出本案審判人員在面對科學技術的飛速發(fā)展而引發(fā)的新的法律問題，目光只局限于刑法領域，而忽視了其他法律學科對此取得的新成果。
因此，對秘密竊取的相對性的誤認是重審判決錯誤的根本所在。
二、事實認定錯誤：錯誤定性導致事實認定上的矛盾
由于重審判決對秘密竊取的相對性的誤認，而認定許霆的行為是秘密竊取的盜竊行為，認為構成盜竊罪。由此導致事實認定上的矛盾。
如果象法院那樣認為ATM機出現(xiàn)故障時不能代表銀行意志，認定許霆的行為是盜竊行為，那么本案雙方就不是民事法律關系，雙方不存在發(fā)生法律效力的交易行為。其中銀行扣款1元由于因犯罪行為引起，依法無效。也就是說雙方不發(fā)生取款的法律后果，許霆帳上原有的176.97元仍為176.97元。
但法院認定：“被告人許霆先后171次共計取款175000元。由于許霆第一次取款1000元，是因自動柜員機出現(xiàn)異常，無意中提取的，故不視為盜竊，其后170次取款，因其銀行卡賬戶中尚有余額176.97元，被扣賬的174元不是非法占有的款項，故予以扣除，我院認定許霆盜竊的金額為173826元�！盵⑤]
可見，法院認定的事實是：除了第1次外，許霆的每1次取款行為發(fā)生了兩個法律后果，一個是合法提取了1元存款，另一個是犯罪取得999元贓款。也就是說許霆實施同樣一個行為，既是合法的民事行為，又是嚴重違法的犯罪行為。這顯然是自相矛盾的。
三、本案符合侵占罪的構成要件
一般認為，行為人的主觀惡性達到一定程度，行為在客觀上具有一定程度的社會危害性，都具有刑罰處罰的可能性。本案中，許霆明知銀行ATM機存在技術故障，取得額外款項將侵害銀行的所有權，但仍實施取款行為，其主觀上是故意。并且以非法占有為目的，先后實施“取款”171次，并在案發(fā)后逃匿一年多，也表明其主觀惡性較大。到案后直到本案重審宣判，許霆沒有主動退還款項的行為，侵害了銀行的所有權，且數(shù)額達17萬余元，因此，其行為在客觀上具有社會危害性。
在罪刑法定的原則下，要將這種具有刑罰處罰的可能性變?yōu)楝F(xiàn)實性，條件是行為必須是刑法規(guī)定的危害行為，否則也不構成犯罪。筆者認為：本案符合侵占罪的構成要件。
我國刑法第270條規(guī)定了侵占罪，該條第1款規(guī)定：“將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的”構成侵占罪；第2款又規(guī)定：“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，”也依照侵占罪處罰。
對于該法條有兩種學理解釋，產(chǎn)生兩種解釋的根源在于人們對如何界定“代為保管”存在分歧--可以概括為狹義說和廣義說兩種不同觀點。
1、依狹義說來解釋
狹義說主張對保管作嚴格的限制解釋，代為保管必須以雙方當事人之間存在明確的保管關系為前提。如代為保管是“接受他人委托暫時代其保管”。[⑥]代為保管是“是他人暫托自己保管、看護”[⑦]。
依狹義說來理解侵占罪法條，我國刑法規(guī)定的侵占罪的犯罪對象則只限定為三種，即（1）有明確委托關系而保管的他人財物，（2）遺忘物，（3）埋藏物。
2、依廣義說來解釋
廣義說認為不應機械地從字面上理解“代為保管”，“代為保管”不應局限于雙方當事人之間明確的委托保管關系，還應包括行為人未經(jīng)委托而自行保管的他人財物的情況。如“代為保管，主要是指基于委托合同關系，或者根據(jù)事實上的管理，以及習慣而成立的委托、信任關系所擁有的對他人財物的持有管理”。[⑧]
依廣義說來理解侵占罪法條，我國刑法規(guī)定的侵占罪的犯罪對象并不局限于基于委托關系而保管的他人財物，還包括其他基于法律上或者事實上的原因，如租賃、借用、擔保、承攬、運輸、無因管理、不當?shù)美鹊仍蚨钟泄芾淼乃素斘�。隨著我國政治、經(jīng)濟的發(fā)展需要，對財產(chǎn)的保護范圍和力度不斷提出新要求，鑒于我國國情和國外侵占罪立法的現(xiàn)狀和趨勢。目前，多數(shù)學者傾向于廣義說。
法院重審時認為：“被告人許霆所非法占有的是銀行放在自動柜員機用于經(jīng)營的資金，該資金既不是他人的遺忘物、埋藏物，也不是銀行委托許霆代為保管的財物，故許霆的行為不符合侵占罪的犯罪構成要件�！盵⑨]顯然，法院是持狹義說觀點來審理本案的。
筆者法院的在本案中的理論、思維，沒有與時俱進，對時代和科技的發(fā)展帶來的新的法律問題，無視理論界的新成果，落后于時代的判決，必然受到質疑。再者對于“代為保管”并無法定解釋，完全依靠審判人員的裁判解釋，審判人員采用多數(shù)人贊同的廣義說并不違反現(xiàn)行法律規(guī)定。因此，本案應依據(jù)廣義說來解釋“代為保管”，即不當?shù)美麘獙儆谇终甲锏姆缸飳ο蟆?br>
有人認為：許霆在主觀上有過錯，并存有非法占有的目的，他是主動追求利益而不是被動得到利益，故而認為不屬于不當?shù)美５鶕?jù)通說，認為“不當?shù)美墓δ茉谟谑故茴I人返還無法律上原因所受的利益，就構成要件而言，不以受益人的行為是有故意過失、不法性為要件”。[⑩] “不當?shù)美举|上是一種利益，與當事人的意志無關，只要存在不當?shù)美@一事實，不論當事人意志如何，均應產(chǎn)生不當?shù)美畟！盵11]我國《民法通則》第92條[12]也未將行為人主觀上有過錯作為要件，因此，受益人主觀上有無過錯，不影響不當?shù)美臉嫵伞?br>
許霆在本案中的行為，包括兩個：
一是取得款項（不當?shù)美┑男袨椤ＴS霆取得款項后，負有返還不當?shù)美姆韶熑�，在返還不當?shù)美�，許霆負有善良保管的義務，此時款項的性質是保管物。
二是得款后拒不退還的行為。許霆在案發(fā)后逃匿一年多，到案后及審查起訴階段都沒有歸還款項的行為，乃至在審判期間還在觀望法院的判決結果來決定還款，因此可以認定為拒不退還，并且數(shù)額巨大，構成侵占罪。此時款項的性質是贓款。[13]
四、對本案盜竊論者的一點質問
總共3頁 [1] 2 [3]
上一頁 下一頁
