[ 焦南凡 ]——(2002-4-19) / 已閱60782次
A、就普遍的法律規(guī)則11而言它是必要的，原因有：
第一，認(rèn)識(shí)的局限性。立法者認(rèn)識(shí)能力的限制使其無(wú)法預(yù)見(jiàn)未來(lái)社會(huì)可能會(huì)發(fā)生的所有情況，這就使法律規(guī)則不能完備無(wú)遺，不能規(guī)定一切細(xì)節(jié)，把所有問(wèn)題都包括進(jìn)去。12
第二，現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性。法律的普遍性與個(gè)案的特殊性的矛盾共存，“在稍微具體地適用法律的時(shí)候，它對(duì)某些人是不利的、錯(cuò)誤的，而對(duì)另一些人也可能是有利的、正確的，法律同樣會(huì)因條件變?yōu)閻悍ā?3，然而正是如此，當(dāng)事人和執(zhí)法者都可以從不同角度理解法律。
第三，表述的模糊性。語(yǔ)義分析法的自我限制是越來(lái)越多的法律用字的發(fā)展趨勢(shì)，無(wú)比繁雜的萬(wàn)事萬(wàn)物絕不能描述到極致，包括立法的用詞不當(dāng)在內(nèi)，規(guī)則的歧義和沖突在所難免。
第四，法律的穩(wěn)定性。這是其另一重要特征，因“輕易地改變法律，另制新法的作風(fēng)，實(shí)為一種削弱法律根本性質(zhì)的方法”，“就一般而言，輕易改變法律的習(xí)慣是一種罪惡”14，使法律保持穩(wěn)定的重要方法即使其有足夠的彈性，以能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展對(duì)法律的寬嚴(yán)、張馳的不同需要。
B、在行政法視野下的自由裁量權(quán)，更是加強(qiáng)和發(fā)展了這一認(rèn)識(shí)，表現(xiàn)有：
第一、行政權(quán)力質(zhì)和量的膨脹�，F(xiàn)代行政權(quán)在廣度和深度上的擴(kuò)張，適應(yīng)了經(jīng)濟(jì)加快發(fā)展的步伐和行政管理事務(wù)無(wú)限擴(kuò)大的趨勢(shì)，它積極干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)，大量獲得委任立法權(quán)，甚至延伸到司法領(lǐng)域，“行政法體系發(fā)展的歷史是行政權(quán)力不斷擴(kuò)大的歷史”15，這樣自由裁量權(quán)有了廣泛的基礎(chǔ)。
第二、行政分工造成技術(shù)優(yōu)勢(shì)�！案鶕�(jù)立法技術(shù)的一般原理，法律規(guī)定的詳略與法官的自由裁量權(quán)成反比。法律所作規(guī)定越多、越詳備，法律留給法官的自由裁量權(quán)就越小”，同時(shí)，在西方16或是今天的中國(guó)17，行政官員憑借其“技術(shù)能力”18再次壓榨了司法的空間，從而為自由裁量權(quán)的運(yùn)作人為劃定了區(qū)間。
第三，最終，自由裁量權(quán)構(gòu)成了現(xiàn)代行政權(quán)的核心，成為真正的、實(shí)質(zhì)性的行政權(quán)力。因?yàn)榱?xí)慣已經(jīng)認(rèn)為：在法治外殼存在、強(qiáng)權(quán)仍有效的情況“無(wú)法無(wú)天”畢竟短暫而不堪一擊，而在邊界之內(nèi)，“完全由行政部門(mén)的自由裁量判斷：什么樣的規(guī)章是合適的，不許法院干涉”，“行政法如果不是控制自由裁量權(quán)的法，那它是什么呢？”19
另一方面是它的濫用或者腐敗必須得到控制。
正如前面所述自由裁量權(quán)有強(qiáng)大的生命力，因此它才真正讓人可怕。歷史學(xué)家阿克頓勛爵曾說(shuō)：“權(quán)力有腐敗的趨勢(shì)，絕對(duì)的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗”20，從古到今，腐敗發(fā)生在所有的國(guó)家，而且形式各不相同，但相同的是它是權(quán)力的專(zhuān)利，自由裁量權(quán)并不例外。
已經(jīng)有學(xué)者將濫用自由裁量權(quán)的各種類(lèi)型予以總結(jié)如下：
1、不正當(dāng)?shù)哪康模?、錯(cuò)誤的和不相干的原因；3、錯(cuò)誤的法律或事實(shí)根據(jù)；4、遺忘了其它有關(guān)事項(xiàng)；5、不作為或遲延；6、背離了既定的判例和習(xí)慣21，當(dāng)然這可能并未涵蓋所有的情況，但已經(jīng)有足夠的理由讓我們?nèi)?duì)自由裁量施加必要的控制了。
要補(bǔ)充的是，在我國(guó)這樣一個(gè)崇尚計(jì)劃思維的國(guó)度里，政府的合法性不是來(lái)自權(quán)利的授予，而是基于其為人民利益服務(wù)的能力—或稱(chēng)為“能動(dòng)性”，行政逐漸吞噬法律，行政權(quán)依靠自身的力量可以不需要外在的價(jià)值尺度和制度來(lái)衡量和規(guī)制自己，“法律這一術(shù)語(yǔ)延伸到包括國(guó)家機(jī)關(guān)制定的各種強(qiáng)制規(guī)范或措施”，國(guó)王（行政）之手“所觸之物都會(huì)變成法律”22，正如命運(yùn)崎嶇的前蘇聯(lián)法學(xué)家E.Pashukanisrn 所言：“在社會(huì)主義的社會(huì)中，由于不存在自發(fā)的私的法律關(guān)系的余地，只存在著為了社會(huì)利益的管理的空間，所以，一切法律都轉(zhuǎn)換成了行政，所有的既定規(guī)則亦都轉(zhuǎn)變成了自由裁量和種種基于社會(huì)功利的考慮。”23引入市場(chǎng)的當(dāng)代中國(guó)，當(dāng)然不可與昔日的蘇聯(lián)相比，但歷史的事實(shí)正在鞭策我們，要警惕自由裁量掩蓋下的專(zhuān)制，因?yàn)椤靶姓ㄋ饕P(guān)注的不是傳達(dá)任何形式的國(guó)家意志（或權(quán)力），它所關(guān)注只是對(duì)行使這種意志（權(quán)力）所作的限制”24。
而且，我們也注意到，由于經(jīng)濟(jì)全球化以及法律的全球化趨勢(shì)，即使是出于社會(huì)功利的動(dòng)機(jī)的自由裁量亦受到限制，比如今天中國(guó)在WTO規(guī)則下，相當(dāng)多的國(guó)內(nèi)支持、補(bǔ)助成為非法，它給我們新的警示是：不管是惡意（腐化）還是善意的濫用自由裁量，都應(yīng)受到控制，行政法下的權(quán)力行使有其自身獨(dú)立價(jià)值，這便是強(qiáng)有力的例證之一。
2、 存在范圍的認(rèn)識(shí)：
自由裁量權(quán)在何處存在，目前流行的答案是存在于具體行政行為之中，根據(jù)可能是現(xiàn)行行政訴訟法的若干規(guī)定。而據(jù)筆者的觀察，問(wèn)題似乎不僅如此。
在行政權(quán)力當(dāng)中，應(yīng)存在兩種不同性質(zhì)的權(quán)力，即實(shí)體性權(quán)力和程序性權(quán)力，自由裁量亦然。首先，從程序意義看，自由裁量有如下幾種存在方式：
（1） 是否啟動(dòng)程序：
雖然不少情況可以輕松做出是否啟動(dòng)某一項(xiàng)程序決定，但這種情形并非總是那么清晰，尤其是在法律語(yǔ)言并不確定，有空可鉆，加上主客觀的原因，以及并不信奉程序的傳統(tǒng)，行政者常怠于啟動(dòng)復(fù)雜程序，或轉(zhuǎn)而在啟動(dòng)與否中尋租。
（2） 選擇不同程序：
如《行政處罰法》第三十三條 ：違法事實(shí)確鑿并有法定依據(jù)，對(duì)公民處以五十元以下、對(duì)法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當(dāng)場(chǎng)做出行政處罰決定。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照本法第四十六條、第四十七條、第四十八條的規(guī)定履行行政處罰決定。據(jù)此，行政者可啟動(dòng)一般或簡(jiǎn)易程序。
（3） 如何執(zhí)行程序：
如《行政處罰法》第四十七條 ： 依照本法第三十三條的規(guī)定當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定，有下列情形之一的，執(zhí)法人員可以當(dāng)場(chǎng)收繳罰款：（一）依法給予二十元以下的罰款的；（二）不當(dāng)場(chǎng)收繳事后難以執(zhí)行的。據(jù)此，行政者可做出如何執(zhí)行的判斷。
其次，從實(shí)體意義上看，自由裁量也普遍存在：
（1） 公認(rèn)的行政行為中：
公認(rèn)的行政行為是指“行政主體在實(shí)施行政管理活動(dòng)、行使行政職權(quán)過(guò)程中所做出的具有法律意義的行為”25，它包括抽象行政行為和具體行政行為26。
在具體行政行為中，自由裁量權(quán)一般有如下存在形式：
A：法律法規(guī)只規(guī)定明確的范圍和幅度，由行政機(jī)關(guān)依據(jù)實(shí)際情況做出最佳選擇；
B：雖有法律、法規(guī)規(guī)定，但沒(méi)有明確規(guī)定的范圍和幅度，或者規(guī)定內(nèi)容過(guò)分簡(jiǎn)單，行政機(jī)關(guān)依據(jù)其職權(quán)范圍，在不違反憲法、法律的前提下做出適當(dāng)處理；
C：在緊急情況下，允許行政機(jī)關(guān)為保護(hù)公共利益或者其他私人利益，依據(jù)職權(quán)做出適當(dāng)處理。
以上這些已為人所熟知并關(guān)注，而在抽象行政行為中是否也存在自由裁量權(quán)，似乎很少有人愿意提到。筆者認(rèn)識(shí)有限，但業(yè)已注意到以下幾點(diǎn)：
第一，抽象行政行為是行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章和其它具有一定的普遍約束力的規(guī)范性文件的行為，上至國(guó)務(wù)院，下至鄉(xiāng)政府，各級(jí)行政機(jī)關(guān)（主體）都有權(quán)依據(jù)憲法和法律實(shí)施抽象行政行為，在很大程度它與“政策”一詞同義（特別是效力比較低時(shí)），應(yīng)該說(shuō)絕大一部分具體行政行為以之為依托；
第二，即使其中有行政立法等位階較高的標(biāo)準(zhǔn)，但仍被行政權(quán)所操控，它并不來(lái)直接來(lái)自人民授權(quán)，而實(shí)際上代表某一特殊利益部門(mén)或區(qū)域。行政立法和規(guī)章大多標(biāo)注“根據(jù)憲法和╳╳法---而制定”，但因法律效力越高其自由裁量空間越大這一定律，這些立法和規(guī)章便輕而易舉擁有了前所未有且不可置疑的自由裁量權(quán)，這樣來(lái)理解一些行政機(jī)關(guān)為了爭(zhēng)奪收費(fèi)權(quán)、處罰權(quán)、許可權(quán)，不顧權(quán)權(quán)限和分工，在條文上一字不放，擴(kuò)張本部門(mén)、地區(qū)的權(quán)限，導(dǎo)致規(guī)章打架、沖突、重復(fù)和失控就頗為容易了。
第三，對(duì)于帶有政策性質(zhì)的抽象行政行為而言，現(xiàn)在仍然是它的春天，最有力的例證是法院仍在行政棋盤(pán)之中，紅頭文件仍不斷問(wèn)世，但也有學(xué)者激烈地要求控制它27，也有律師告鐵道部亂漲價(jià)了28，雖然行政訴訟法明文拒絕這一有益求索，現(xiàn)在只能在象征意義層次上討論這一問(wèn)題，可是權(quán)利必須得到救濟(jì)29，自由裁量不能掩蓋所有的征收財(cái)物、攤派費(fèi)用、設(shè)置勞役等行為侵害權(quán)利的本質(zhì)。
（2） 準(zhǔn)行政行為中
根據(jù)羅豪才先生主編之《行政法學(xué)》30的觀點(diǎn)，對(duì)行政行為分類(lèi)之一是包括內(nèi)部和外部行政行為，標(biāo)準(zhǔn)是其適用與效力作用的對(duì)象范圍， 外部行政行為在可訴之列，而內(nèi)部行政行為則因針對(duì)單純內(nèi)部事項(xiàng)，法律效果只及于內(nèi)部組織關(guān)系、隸屬關(guān)系、人事關(guān)系等方面而不可訴，我不知道這樣的分類(lèi)是否完全和有實(shí)質(zhì)意義，但我見(jiàn)到一些不被人們認(rèn)為是行政行為而實(shí)質(zhì)相同的現(xiàn)象，因而稱(chēng)之為“準(zhǔn)行政行為”�，F(xiàn)實(shí)中的例子是兩個(gè)案子，一個(gè)是劉燕文訴北大博士學(xué)位案，一個(gè)是武漢理工大學(xué)學(xué)生訴學(xué)校勒令退學(xué)案，其中一個(gè)焦點(diǎn)即是學(xué)校的行政主體問(wèn)題或言之校方行為性質(zhì)問(wèn)題。據(jù)聞后者敗訴即在于法院認(rèn)定處分屬于內(nèi)部行為而非行政行為，不在可訴之列。在一些非行政主體如事業(yè)單位（學(xué)校、社團(tuán)、協(xié)會(huì)等）31，雖然不具備行政主體資格，但卻做出了只有行政主體可為之事，其管理類(lèi)同行政機(jī)關(guān)，其效力為人所公認(rèn)（先定性），從屬某項(xiàng)法律便宜行事（從屬法律性），強(qiáng)制單方接受（強(qiáng)制性與單方意志性），分明是侵權(quán)傾向明顯的行政行為，這樣的制度環(huán)境里，自由裁量的概念也模糊了。剛剛得到消息：教育部授予北大、清華和武大等六所學(xué)校本科專(zhuān)業(yè)設(shè)置權(quán)，可以預(yù)見(jiàn)，大學(xué)自治已得到一定進(jìn)展，將來(lái)這種準(zhǔn)行政行為不僅在學(xué)校，在其他地方也會(huì)簡(jiǎn)政放權(quán)，因此忽視準(zhǔn)行政行為及其中的自由裁量是法律和守法者的失敗。
小結(jié)：在基礎(chǔ)還不堅(jiān)牢的情形下作這樣的認(rèn)識(shí)無(wú)疑是鏡花水月，但在理論的研究中言及是無(wú)大礙的，因第一步遠(yuǎn)未走完。
二、立法控制
1、立法傾向的選取：織密網(wǎng)而捕魚(yú)
立法中談控制自由裁量權(quán)永遠(yuǎn)是兩種態(tài)度，一是無(wú)論大小，“織密網(wǎng)而捕魚(yú)”。即力圖窮盡一切法律細(xì)節(jié)而避免人為操作，可能因?yàn)榛驁D的啟示和計(jì)算機(jī)技術(shù)的進(jìn)展已經(jīng)有人打算織這樣一張無(wú)所不包的網(wǎng)了；二是反其道而行之，寄望于“操網(wǎng)之人”，即為防變法過(guò)于頻繁，而將詞語(yǔ)故意用得模糊，以不變應(yīng)萬(wàn)變，憑借司法自由裁量權(quán)來(lái)控制行政的自由裁量。兩者孰優(yōu)孰劣，實(shí)在是難以分辨，前者太過(guò)嚴(yán)酷和理想化，理論上可能會(huì)致“荷澤而漁”，實(shí)際上難以辦到；后者暗合法治發(fā)展的大勢(shì)（整體法律意識(shí)的提升），但目前在中國(guó)可能適得其反，而且并非僅立法所能做到。在需要等待的日子里，在逐步提高全社會(huì)法律意識(shí)的同時(shí)，立法能為之的只有一步步地織網(wǎng)了。
2、技術(shù)措施
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